¿Qué dice el nuevo decreto sobre las reservas petroleras entregadas como respaldo para instrumentos financieros?

En las “medidas económicas” informadas el 25 de julio, se incluyó un anuncio según el cual parte de las reservas de la faja petrolífera del Orinoco (FPO) serían entregadas al Banco Central de Venezuela (BCV) como parte de las reservas internacionales.

En la mañana del 27 de julio circuló la Gaceta Oficial N° 41.446, en la cual se publicó el Decreto N° 3.550, por medio del cual se materializó esta medida.

Sin embargo, como suele suceder, entre lo anunciado y lo publicado en Gaceta Oficial hay algunas diferencias.

Lo que dice el Decreto N° 3.550

De acuerdo con el artículo 1 del Decreto N° 3.550, se determinó “como respaldo para facilitar el acceso a mecanismos e instrumentos financieros y monetarios para la República Bolivariana de Venezuela”,  el “desarrollo potencial de 29.298 MMBN de reservas de petróleo pesado y extrapesado en sitio, localizadas en el Bloque Ayacucho 02 de la Faja Petrolífera del Orinoco”.

Corresponde al Ministerio con competencia en petróleo la determinación exacta del área de esas reservas y su valoración económica (artículo 2). Finalmente, se dispuso que el BCV, junto con los demás Ministerios competentes, quedan encargados de la ejecución del Decreto.

¿Qué es un respaldo?

El decreto crea un “respaldo”. Esta palabra ha sido empleada anteriormente. Por ejemplo, recientemente un “respaldo” similar fue determinado en relación con el petro, según puede leerse en el Decreto N° 3.292 de febrero de 2018.

Tomando en cuenta este antecedente, puede concluirse que el “respaldo” es una garantía. Así, la garantía es una obligación accesoria en virtud de la cual si el acreedor incumple con una obligación principal, el acreedor podrá ejecutar o hacer cumplir la garantía.

Por ello, hay que precisar dos aspectos: cuál es el objeto de esa garantía y cuál es la obligación principal garantizada.

El objeto de la garantía

Aun cuando se ha señalado que las reservas de la FPO fueron otorgadas en garantía, en realidad, la atenta lectura del Decreto permite llegar a una conclusión, al menos, parcialmente distinta.

En efecto, lo que dice el artículo 1 del decreto es que la garantía versa sobre el “desarrollo potencial de 29.298 MMBN de reservas…”. Nótese bien que la garantía no versa sobre las reservas, sino sobre el “desarrollo potencial” de esas reservas. Esto quiere decir que la intención fue constituir una garantía sobre el potencial ejercicio de actividades de exploración y explotación de las señaladas reservas petroleras.

Es decir, que cuando el decreto refiere a “desarrollo potencial”, está refiriéndose a las actividades de exploración y explotación que podrán desarrollarse sobre esas reservas.

La operación garantizada

La operación garantizada son “mecanismos e instrumentos financieros y monetarios para la República Bolivariana de Venezuela”.  Aun cuando la expresión es muy amplia, puede concluirse que hace alusión a operaciones financieras para la captación de recursos, típicamente por medio de títulos valores emitidos por Venezuela.

En términos sencillos, esto lo que quiere decir es que el Decreto pretende garantizar los títulos valores y demás operaciones similares de Venezuela, con el “desarrollo” de parte de las reservas de la FPO.

¿Y el Banco Central de Venezuela?

Nada en el decreto señala que las reservas fueron “entregadas” al BCV, según lo que parece fue el anuncio efectuado el 25 de julio.

Una posible explicación es que, mediante actos posteriores, el BCV, en conjunto con los ministros competentes, deberá incluir las “reservas” (o más bien, su desarrollo potencial) como parte de las reservas internacionales.

Así, en una de las últimas reformas a la Ley del Banco Central de Venezuela, se modificó el artículo 127 a los fines de incluir, dentro de las reservas internacionales, “cualquiera otros activos o derechos que hubieran sido calificados como de reserva por el Directorio de acuerdo con criterios reconocidos internacionalmente”. Con lo cual, una posible interpretación es que el Directorio del BCV podría calificar como reservas internacionales el “respaldo” otorgado en el decreto comentado.

¿Y las reservas petroleras pueden ser parte de las reservas internacionales?

Dejando a un lado lo antes señalado, lo cierto es que ni las reservas sobre la FPO, ni el “potencial desarrollo” de esas reservas petroleras pueden ser parte de las reservas internacionales.

En efecto, como ha señalado el Fondo Monetario Internacional, las reservas internacionales deben estar conformadas por “activos externos a disposición inmediata y bajo el control de las autoridades monetarias para satisfacer necesidades de financiamiento de la balanza de pagos, para intervenir en los mercados cambiarios a fin de influir sobre el tipo de cambio, y para otros fines conexos…”.

Tanto las reservas de la FPO como el “potencial desarrollo” de esas reservas incumplen todas esas condiciones.

En efecto, no se trata de activos externos. Por un lado, las reservas de la FPO son bienes del dominio público ubicados en Venezuela; además, el “potencial desarrollo” de esas reservas petroleras no puede ser considerado como un activo, y mucho menos externo.

Además, no se trata de activos que están a disposición inmediata del BCV. Así, ni el BCV –ni ningún operador económico- podría disponer de las reservas petroleras de inmediato, y no solo por razones jurídicas: esas reservas solo podrían ser aprovechadas a través de la asignación de derechos de exploración y explotación, con lo cual, en realidad, el BCV no podría disponer de las reservas petroleras para implementar instrumentos de política monetaria. La clave para comprender ello es que, económica y jurídicamente, las reservas petroleras no son activos que puedan ser enajenados.

La nulidad del Decreto N° 3.550

El Decreto N° 3.550 es, desde distintas perspectivas, nulo. En efecto, como sea que su objeto es otorgar una garantía, cabe recordar que de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, toda garantía es una operación de crédito público. En tal sentido, todas las operaciones de crédito público de la República deben ser autorizadas previamente por la Asamblea Nacional. Como sea que la Asamblea Nacional no autorizó la constitución de la garantía contenida en el Decreto N° 3.550, esa garantía debe reputarse nula.

Además, si se considera que el objeto de la garantía son las reservas petroleras, entonces, habrá que señalar que esa garantía sería nula, pues de conformidad con el artículo 12 constitucional, las reservas son bienes del dominio público que, como tal, no pueden darse en garantía.

Pero si se considera que el objeto de la garantía son las actividades de exploración y explotación, y no las reservas como tal, la garantía sería igualmente nula. Por un lado, las actividades de exploración y explotación son derechos sujetos a un régimen especial, el cual impide que esas actividades sean afectadas o gravadas. Pero además, toda garantía debe tener un objeto actual –o como se dice en Derecho, un objeto posible-, con lo cual, no es posible constituir una garantía sobre algo que no existe, a saber, el desarrollo potencial o futuro de las reservas petroleras de la FPO.

Finalmente, como ni las reservas petroleras ni el “desarrollo potencial” de las reservas petroleras pueden constituirse como garantías, estas no podrían formar parte de las reservas internacionales, tomando en cuenta los lineamientos del Fondo Monetario Internacional.