¿Cuáles serían las implicaciones legales de un default en la deuda venezolana?

La crisis de la deuda pública venezolana ha venido evolucionando de tal manera que hoy día la pregunta no es tanto si Venezuela va entrar en default, sino más bien cuándo los acreedores van a intentar acciones legales por el default.

Precisamente, en este trabajo resumo, desde una perspectiva muy general, las principales implicaciones que podrían tener acciones legales en contra de Venezuela. Como veremos, hay al menos tres conclusiones importantes:

1. La crisis de la deuda pública incrementa los riesgos de acciones legales contra Venezuela en el corto plazo;

2. Para los acreedores, se trataría de procesos complejos, con importantes obstáculos para recuperar el monto demandando;

3. Además, diversas condiciones económicas e institucionales reducen dramáticamente la capacidad del Gobierno para iniciar un proceso de renegociación de la deuda, todo lo cual podría dejar a las acciones legales como el único remedio posible.

Radiografía legal de la deuda pública venezolana

Lo primero que debemos aclarar es de qué hablamos cuando hablamos de deuda pública venezolana.

Siguiendo la investigación de Prodavinci sobre este tema, podemos concluir que desde un punto de vista jurídico la “deuda pública venezolana” abarca a todas las obligaciones patrimoniales del Estado venezolano, es decir, todas las obligaciones que implican el pago de sumas de dinero.

Por esto, la deuda pública venezolana no es un concepto homogéneo. Por el contrario, dentro de ese concepto caben casos tan distintos como el tenedor de bonos emitidos por PDVSA, el propietario de una empresa expropiada que espera la justa indemnización, o el proveedor de servicios de limpieza que espera el pago de un ministerio.

Para depurar el concepto, la atención debe centrarse en lo que se llama “deuda financiera”, es decir, las obligaciones contraídas por Venezuela con ocasión a la contratación de préstamos. El resto de obligaciones conforman lo que se llama “deuda no financiera”. Por cierto, que exista una deuda no financiera implica que ya hubo un incumplimiento –aquel que dio lugar a la deuda– con lo cual, en realidad, el tema del default solo es estrictamente relevante para la deuda financiera.

Algunas estimaciones apuntan a que la deuda financiera alcanza, aproximadamente, 117.000 millones de dólares, lo que equivale al 60% del total de la deuda. Dentro de la deuda financiera se incluyen deudas bilaterales y multilaterales, así como deudas en bonos, o sea, títulos valores emitidos por el Estado. La deuda en bonos es, aproximadamente, de 64.000 millones de dólares, de los cuales, 36.000 corresponden bonos emitidos por la República, y 28.000 a bonos emitidos por PDVSA.

Precisamente, cuando los medios de comunicación hablan del default de la deuda, se están refiriendo al default de la deuda expresada en bonos, que es en realidad el 33%, aproximadamente, del total de la deuda; tan solo un tercio de la deuda pública.

El default en los bonos

Cuando se habla de default de la deuda, en sentido estricto, se está haciendo alusión al incumplimiento de las obligaciones relacionadas con los bonos de deuda pública emitidos por la república y por las empresas del Estado, principalmente PDVSA.

¿Cuándo hay default? En sentido técnico, el default es el incumplimiento de las obligaciones del emisor del bono, que según el caso, podrá ser la república, PDVSA o algún otro ente público. Pero hay distintos tipos de incumplimiento. Resumiendo un punto complejo, podemos partir de una clasificación dual.

Hay incumplimientos relacionados el pago que el emisor del bono debe hacer, típicamente, correspondiente a intereses, así como el pago del capital; por el contrario, hay otros incumplimientos que no se vinculan con la falta de pago y que, en ocasiones, son conocidos como “default técnico”.

El incumplimiento de la obligación de pago puede, a su vez, responder a varios supuestos: puede tratarse de un incumplimiento parcial, en el sentido que el Estado realiza pagos tardíos, con lo cual el incumplimiento no responde a un problema definitivo de incapacidad de pago, en lo que suele denominarse “default restrictivo”; en otros casos el Estado opta por incumplir ciertos pagos y realizar otros, en lo que se conoce como default selectivo. Finalmente, hay casos en los que el default refleja que el Estado es incapaz de seguir pagando la deuda.

Las condiciones de los bonos suelen definir qué se entiende por default, a los fines de considerar la existencia de un incumplimiento que permitiría intentar acciones. Esto es lo que se conoce como un “evento de incumplimiento” que, en ciertos casos, puede requerir alguna formalidad especial para que se declare su existencia.

¿Venezuela está en default?

En relación la deuda financiera expresada en bonos, Venezuela ya está en default pues ha dejado de realizar pagos de acuerdo con los términos acordados: en concreto, ha dejado de pagar un estimado de 2.177 millones de dólares en intereses. Algunos medios han señalado que el Gobierno dejó de pagar los bonos en septiembre, según cifras del Banco Central. Esto creó una suerte de “limbo”, pues los tenedores de bonos no tienen claro cuál es el panorama, especialmente luego de que el Gobierno anunciara una “reestructuración” que, a la fecha, no ha podido implementar.

Siendo que Venezuela está en default, cabe entonces preguntarse cuáles son las posibles consecuencias legales.

Las consecuencias legales del default

Cuando el Estado deja de pagar los bonos incurre en un default que puede tener diversas consecuencias jurídicas. Aquí me ocuparé solo de las más relevantes.

La primera consecuencia es que, ante el incumplimiento, el acreedor puede optar por ejecutar la garantía que se constituyó para asegurar el pago del bono. En realidad, solo hay 3.000 millones de dólares en bonos de PDVSA asegurados con acciones de Citgo.

La segunda consecuencia es que se hacen exigibles el pago del seguro contratado para cubrir un default, como es el caso de los “credit default swaps” (CDS). De hecho, la International Swaps and Derivatives Association (ISDA) ya ha decidido que el retraso en el pago de bonos constituye un “evento de crédito” que permite la ejecución de CDS. Vale la pena recordar que no hace falta ser acreedor para haber contratado este tipo de instrumento y que el pago de estos instrumentos corresponde a las instituciones emisoras.

La tercera consecuencia es la demanda judicial. Esto es, los tenedores de bonos, respecto de los cuales el Estado ha incurrido en incumplimiento, pueden demandar para exigir el pago de la totalidad del monto adeudado de acuerdo con el tribunal competente según las condiciones de los bonos, que suele ser un tribunal extranjero (típicamente de Nueva York). Esta opción la explicaré en el punto siguiente.

Finalmente, una cuarta consecuencia que podría aplicar es lo que se conoce como «cross-default«, esto es, que el default en determinado bono pudiera ser considerado como default en los otros bonos del mismo emisor. Esto hace exigible el pago de todos los bonos del mismo emisor sujeto a cross-default. Por lo anterior, la cláusula de cross-default tiene un interés práctico de acuerdo a su inclusión en los bonos de la República y PDVSA.

Las acciones judiciales en caso de default

De acuerdo con las condiciones de los bonos emitidos por el Gobierno, PDVSA y otras empresas públicas, en caso de incumplimiento los acreedores pueden demandar por la totalidad del monto adeudado ante los tribunales competentes, típicamente, tribunales extranjeros, como los tribunales de Nueva York. Esto quiere decir que aun cuando el incumplimiento solo sea parcial, el acreedor puede exigir el pago de la totalidad del monto adeudado, en lo que se conoce como “aceleración”. Como se observa, para el Estado esto implica un riesgo importante, pues tendría que pagar la totalidad del monto adeudado –y no solo la porción respecto de la cual incurrió en incumplimiento–.

Ahora bien, ¿por qué si Venezuela ha incurrido en default, los tenedores de bonos no han optado por demandar? Hay varias razones que pueden llevar a diferir la presentación de demandas.

Así, un primer obstáculo es que de acuerdo al mecanismo de administración de los bonos al cual se optó, hay casos en los cuales los tenedores pueden demandar directamente (cuando se acudió al mecanismo de agencia fiscal) mientras que hay casos en los cuales los tenedores no pueden demandar directamente (cuando se acudió al mecanismo del “trustee”, que actúa como representante de los tenedores y que es quien podría decidir demandar, tal y como sucede en el caso de PDVSA). En tales casos es necesaria cierta coordinación previa para decidir demandar.

Un segundo obstáculo son los costos asociados al litigio, lo que lleva a que varios tenedores decidan ponerse de acuerdo para presentar demandas conjuntas. Esto requiere, igualmente, tiempo para la coordinación de la estrategia legal.

El tercer obstáculo se relaciona con las probabilidades de poder recuperar el monto del préstamo. El objetivo de las demandas en caso de default no es obtener un pronunciamiento del tribunal sobre el incumplimiento, sino obtener el pago del monto adeudado, de ser el caso, mediante medidas de embargo sobre el patrimonio del deudor. Sin embargo, no siempre será posible embargar bienes del Estado venezolano. En algunos casos, puede ser difícil encontrar activos embargables; en otros, los activos podrían no ser embargables si se considera que se trata de activos asociados al ejercicio de la soberanía del Estado. Esto hace que los activos que tienen mayor probabilidad de ser embargados son los de PDVSA, no solo por cuanto esta empresa tiene, por su actividad, importantes activos en el exterior, sino además, por cuanto esos activos pudieran no estar vinculados al ejercicio de la soberanía del Estado. Una primera tarea antes de decidir demandar es investigar si hay activos del Estado (incluyendo a PDVSA) que pudieran ser embargados.

El cuarto obstáculo es que, como ya expliqué en Prodavinci, el Gobierno venezolano no puede renegociar la deuda. Las demandas judiciales en casos de default pueden generar el incentivo para que el Estado inicie acuerdos para la renegociación de la deuda, con la cual, la demanda solo pretende presionar al Gobierno para que se siente a negociar, con todas las complejidades asociadas a un proceso de renegociación.

Sin embargo, una renegociación en el caso venezolano se enfrenta a importantes impedimentos. Así, todo acuerdo de renegociación debería ser autorizado por la Asamblea Nacional –como ha reiterado la OFAC recientemente– lo que actualmente no es posible. De otro lado, toda renegociación requiere acuerdos con los tenedores, lo que puede ser un proceso complejo. Para simplificar esos acuerdos se han incluido cláusulas de acción colectiva que permiten a una súpermayoría de tenedores negociar en nombre del resto de acreedores, pero esa opción solo está disponible para los bonos de la república (salvo en dos series). Finalmente, un acuerdo de renegociación implicaría, por parte del Gobierno, demostrar su disposición a adoptar las políticas necesarias para afrontar la crisis económica y mejorar en el futuro su capacidad de pago, algo que hoy día no luce probable, al menos, en el corto plazo.

Como se observa, el panorama para los tenedores de bonos no es fácil. Si bien el creciente default de la deuda eleva los incentivos para demandar judicialmente, los obstáculos antes señalados disminuyen los beneficios de intentar demandas judiciales. Quizás la estrategia ha sido, simplemente, esperar, tomando en cuenta que, según cada caso, pueden contar todavía con tiempo suficiente para intentar una demanda.

Pero tal situación no podrá mantenerse indefinidamente en el tiempo. El transcurso del tiempo solo logrará empeorar la capacidad de pago del Gobierno, sin que exista ningún indicio que permita esperar que en el corto plazo, el Gobierno adopte las políticas económicas necesarias para mejorar su capacidad de pago, en especial, pues esas políticas económicas requerían solventar la crisis constitucional existente en Venezuela por el desmantelamiento de la Asamblea Nacional y los poderes dictatoriales de la fraudulenta Asamblea Constituyente.

El tiempo, en este caso, perjudica tanto al Gobierno como a los tenedores. Al Gobierno, pues el default ha mermado su credibilidad internacional, lo que será otro obstáculo para tratar de acceder a nuevos financiamientos; para los tenedores, mientras más tiempo pase menor podría ser la capacidad de pago del Estado y más difícil podrá ser recuperar judicialmente el monto adeudado.

Pareciera así que solo es cuestión de tiempo que el cálculo costo-beneficio lleve a algún acreedor a decidir que, pese a todos los obstáculos, se justifica intentar demandas judiciales. La experiencia acredita que quien decide demandar primero puede tener más probabilidades de recuperar el monto demandado. Y aquí los tenedores de bono también deben considerar a los acreedores de las dos terceras partes de la deuda pública venezolana que, al igual que ellos, están esperando la mejor ocasión para demandar.

En temas de litigios también sirve el adagio conforme al cual el que pega primero pega dos veces.