¿Por qué la Sala Constitucional no puede designar un nuevo CNE?

En medio de la imperiosa necesidad de designar un árbitro electoral que merezca confianza, hemos visto que algunos factores políticos, agrupados en la llamada “Mesa de Diálogo Nacional”, han aceptado e incluso sugerido, como viable y normal, que ante la eventual imposibilidad de la Asamblea Nacional (AN) de llegar a consensos sobre la designación de rectores del Consejo Nacional Electoral (CNE), sea el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) en Sala Constitucional quien los designe, sin considerar que tal designación sería nula por inconstitucional, al igual que todas las anteriores despachadas de esta manera, como explicaremos en este texto.

1. ¿Qué es la Omisión Legislativa?

La Omisión Legislativa es la figura que supone el incumplimiento del Poder Legislativo (nacional, estadal o municipal), respecto de lo que la doctrina denomina un “deber o mandato de normación”, es decir, omite dictar alguna ley o norma que, por imperativo constitucional o legal le corresponde, y que al no hacerlo puede lesionar los derechos de los ciudadanos.

Precisamente en tales supuestos, la corrección de la omisión del Poder Legislativo por parte del Poder Judicial, se limita a instar e increpar al legislador en falta para que ejecute su tarea legislativa. De no hacerlo, podría imponerle la responsabilidad legal que corresponda; pero igualmente, en el contenido de las sentencias correctivas de la omisión, pueden los tribunales hacer precisiones temporales para evitar la lesión de los derechos, pero siempre temporales, y sin asumirse como “Juez Legislador”, pues ello implicaría usurpar la función legislativa.

La Constitución venezolana de 1999, en su artículo 336.7, ha extendido la Omisión Legislativa no solo al deber de legislar o normar sino también a la omisión de adoptar medidas que garanticen el cumplimiento de la Constitución. Concretamente ha dicho la Sala Constitucional que “la omisión consiste en el incumplimiento de un acto o conducta de una autoridad ordenado por la Constitución, sea el mismo total o parcial” (Sentencia 686 del 4/8/2016). En este supuesto, el citado artículo 336.7 señala que en caso de omitirse alguna medida de esta naturaleza, corresponderá a la Sala Constitucional “establecer el plazo” para que la medida sea dictada y, “de ser necesario, los lineamientos para su corrección”.

2. La reiterada corrección inconstitucional por parte de la Sala Constitucional.

Lo que ha venido ocurriendo es que la AN en varias ocasiones, no ha podido alcanzar un acuerdo que englobe a las terceras partes de sus miembros para designar los rectores del CNE, conforme al procedimiento previsto en el artículo 296 de la Constitución. No podemos obviar que esa imposibilidad no ha sido deliberada, y menos aún después de enero de 2016, fecha a partir de la cual la “imposibilidad” ha sido inducida, pues deviene de sentencias judiciales absurdas emanadas del propio TSJ, e incluso de actos de fuerza como los ocurridos este año en el hemiciclo de la AN.

En todo caso, bajo la premisa de la imposibilidad cierta o inducida de proceder a tal designación, el TSJ, en Sala Constitucional ―extralimitándose en sus funciones y usurpando las de la AN―, ha asumido la designación de los rectores del CNE en 7 ocasiones desde 1999. Las dos últimas han sido: (i) en 2014 cuando ratificaron a Tibisay Lucena y Sandra Oblitas, y designaron como nuevo rector a Luis Emilio Rondón; y (ii) en 2016 cuando ratificaron a Socorro Hernández y Tania D´amelio. (Para mayor abundamiento ir a Twitter).

Lo anterior es inaceptable y reprochable desde el punto de vista constitucional. El artículo 296 de la Constitución ya citado, le confiere a la AN la competencia exclusiva y privativa de designar los Rectores del Poder Electoral y cualquier sentencia, acto o medida que suponga la usurpación de esa competencia, vulnera abiertamente dicho artículo. Pero además también transgrede los artículos 136 y 138 del texto constitucional que respectivamente establecen (i) la separación funcional e independencia de los poderes públicos bajo deber de simple colaboración; y (ii) la nulidad de todos los actos dictados bajo usurpación de funciones.

3. La imposibilidad jurídica de declarar la Omisión en la actualidad.

Al día de hoy, los cargos de todos los rectores del CNE estarían vigentes pues no ha expirado el período de 7 años, contados a partir de las designaciones realizadas por la Sala Constitucional en 2014 y 2016. Debido a ello, la Sala Constitucional no podría declarar omisión alguna sobre una designación extemporánea, y por ello no tendría materia sobre la cual decidir en este asunto. Sin embargo, la irregular e inconstitucional designación de los rectores actuales por vía judicial, y especialmente la pérdida absoluta de confianza de los actores políticos ―y muy buena parte de los electores sobre los rectores actuales―, ha generado la necesidad política de un cambio en el CNE, sin lo cual la vía electoral no sería viable para solucionar pacíficamente la disfuncionalidad de los poderes y públicos y la crisis que ella engendra.

En este mismo sentido, observamos que sigue avanzando el proceso de designación de los rectores en la AN al haberse designado hace pocos días por consenso parlamentario los 10 miembros del Comité de Postulaciones Electorales en la Comisión Preliminar, designada al efecto por la AN, por lo cual, mientras ese proceso esté en curso y no llegue el momento de la designación definitiva, la Sala Constitucional tampoco podría declarar prematuramente la Omisión Legislativa, pues el proceso está en desarrollo.

4. Los límites correctivos de la Sala Constitucional en caso de Omisión.

Si en efecto se diera la supuesta Omisión, la Constitución claramente faculta a la Sala Constitucional para declararla y emplazar al Poder Legislativo para que cumpla su misión, imponiendo un plazo perentorio para ello, so pena de incurrir en responsabilidades legales; y en caso de no hacerlo, es decir, de ser absolutamente necesario, la faculta para establecer “los lineamientos para su corrección”.

No hay espacio para dudas. Si el constituyente hubiera querido que en efecto la Sala Constitucional fuera quien designara los rectores del CNE ante una Omisión del Poder Legislativo, lo hubiera indicado expresamente. Pero no lo hizo precisamente porque de darse tal forma de corrección, el remedio sería peor que la enfermedad. Es decir, se estaría corrigiendo una Omisión Legislativa con una usurpación inconstitucional de funciones por parte del Poder Judicial.

En definitiva, los lineamientos que pudiera establecer la Sala Constitucional según el artículo 336.7 de la Constitución, encuentran como límites los artículos 136 y 138 ya citados, los cuales consagran la separación de los poderes públicos y la nulidad de los actos derivados de una usurpación de competencias.

La pregunta es entonces, además del plazo perentorio, ¿qué más podría establecer la Sala Constitucional como lineamiento para corregir la omisión, sin usurpar inconstitucionalmente las funciones del Poder Legislativo? Los lineamientos podrían ser varios, pero para definir el más apropiado, se debe determinar cuál se apegaría más al espíritu, valores superiores y principios de la Constitución, empezando por la democracia. Veamos.

La razón por la cual el constituyente una vez más ha consagrado que sea la AN con mayoría calificada quien designe al árbitro electoral, es porque es la Asamblea la que reúne a los representantes del pueblo que habitan en cada estado de la Federación, es decir, es el poder público colegiado más representativo y democrático del país. Pero además, el procedimiento previsto en la Constitución para la designación de los rectores privilegia la participación de la sociedad civil, pues contempla varias etapas previas consustanciales al denominado principio de “participación protagónica del pueblo” recogido en el artículo 70 de la Constitución. En dichas etapas interviene como actor principal el Comité de Postulaciones Electorales, el cual debe recoger las postulaciones legalmente admisibles que presente la sociedad civil, las facultades de ciencias jurídicas y políticas y las universidades nacionales, para 3 de los 5 rectores, e igualmente las postulaciones que presente el Poder Ciudadano para los otros 2 rectores.

Ante este sistema que da preponderancia a la sociedad civil, a las universidades y al Poder Ciudadano, de ocurrir la supuesta Omisión Legislativa por parte de la AN, es evidente que ningún lineamiento que imponga la Sala Constitucional puede llegar al extremo de subrogarse en esta función de la sociedad civil y sus representantes en la AN, pues ello no solo injuriaría gravemente los mandatos constitucionales sobre la separación de poderes y nulidad de actos derivados de una usurpación, sino que por vía de consecuencia, atentaría contra el principio fundamental previsto en los artículos 2 y 5 de la Constitución según el cual Venezuela es un Estado Democrático y la soberanía se ejerce entre otros mecanismos mediante el sufragio en elecciones auténticas.

Por lo expuesto, además de imponer plazos y responsabilidades a los diputados en caso de Omisión Legislativa, la Sala Constitucional no puede designar directamente a los rectores del CNE, ni establecer otros lineamientos que impliquen una usurpación de funciones del Poder Legislativo y una clara trasgresión al principio de la separación de los poderes públicos, sobre la cual reposa la estructura de nuestro sistema democrático de gobierno. Lo anterior derivaría en la nulidad de esa designación y, peor aún, en su falta de legitimidad pues un árbitro electoral no aceptado por los actores políticos en su conjunto, no es capaz de insuflar en una elección el efecto de legitimar el ejercicio del poder, y eso es justamente lo que padecemos desde hace varios años. Por todo lo expuesto, la Sala Constitucional no puede y no debe incurrir en el mismo error de designar directamente y a su antojo un nuevo CNE.