España y la polémica de la ley del “Sólo sí es sí”

Después de casi 11 meses de trámites legislativos, en el Congreso de Los Diputados con 205 votos a favor, 141 en contra y 3 abstenciones, España aprobó el pasado 25 de agosto la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, mejor conocida como la Ley del “Sólo sí es sí”, la cual introdujo el consentimiento sexual como aspecto clave en el enjuiciamiento de los delitos sexuales.

Después de su aprobación, en la entrada del Congreso, la Ministra de Igualdad y militante de Unidas Podemos, Irene Montero, celebró la decisión del cuerpo legislativo: “Hoy es un día muy importante para el movimiento feminista y para las mujeres en nuestro país. Un día de victoria”.

“Por fin nuestro país reconoce que el consentimiento es lo que tiene que estar en el centro de todas nuestras relaciones sexuales. Ninguna mujer va a tener que demostrar que hubo violencia o intimidación para que sea reconocida como tal, como una agresión sexual. Y por tanto, el Estado aporta un itinerario de atención integral y de reparación para todas las mujeres que son víctimas de violencias sexuales”.

La ley, que entró en vigencia en España el pasado 7 de octubre, estipula que el itinerario de atención integral a las víctimas se vería materializado en 50 centros de crisis, uno por cada provincia del país, con atención las 24 horas del día, para que las víctimas de agresión sexual puedan tener acceso inmediato a médicos y psicólogos.

Aunque ha sido considerada por muchos como una de las legislaciones más progresistas de Europa en materia de prevención de la violencia sexual y protección de los derechos de las mujeres, la Ley del “Sólo sí es sí” también ha desatado muchas críticas de parte de diversos sectores, principalmente por los efectos que ha tenido su implementación en la revisión judicial de casos previos de violencia sexual.

Un largo camino legislativo 

Seis años y 49 días antes de la aprobación de la Ley, ocurrió un fatídico evento que generó conmoción en la sociedad española. El 7 de julio de 2016, en la primera noche de las famosas fiestas de San Fermín, en Pamplona, cinco individuos, entre ellos un militar y un guardia civil, abordaron a una joven de 18 años en estado de ebriedad y la violaron en grupo a la entrada de un edificio.

Este caso, que llegó a ser conocido como el caso de “La Manada”, por el nombre de un grupo de Whatsapp en el que interactuaban los cinco agresores, provocó un estallido de indignación generalizada. En los días subsiguientes, la ciudadanía española tomó las calles de todo el país, con numerosas concentraciones y manifestaciones, exigiendo que la justicia actuara.

Dos años después de ocurrido el delito, en primera, y posteriormente también en segunda instancia judicial, la justicia condenó a los acusados a nueve años de cárcel por el delito de abuso sexual continuado. La sentencia fue ampliamente cuestionada por no haber considerado el crimen como una violación y desató una nueva ola de protestas, principalmente en las ciudades de Sevilla, Bilbao y Madrid.

El caso finalmente llegó al Tribunal Supremo de España, el cual emitió una nueva sentencia, por decisión unánime, el 25 de febrero de 2019, elevando la pena de los condenados de nueve a 15 años de prisión, al considerar que el crimen perpetrado sí había implicado el uso de intimidación y por lo tanto debía considerarse como una violación.

En enero de 2020, el Partido Social Obrero Español (PSOE) y Unidas Podemos, que conforman la primera coalición de partidos en la historia de España en obtener el Poder Ejecutivo, propusieron una ley para proteger a las víctimas de delitos sexuales y ampliar las penas de los perpetradores. Esta ley sería formalmente conocida como Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

La ley se elaboró sobre el trabajo realizado por un grupo de expertos de la sección Penal de la Comisión de Codificación, durante el gobierno de Mariano Rajoy, que buscaba estudiar una reforma sobre delitos sexuales, a raíz del escándalo causado por el primer fallo judicial del caso de “La Manada”.

La comisión, inicialmente integrada por 20 hombres y un total de cero mujeres, fue reformada después de la protesta de un grupo de catedráticas de Derecho Penal de diferentes universidades españolas, y finalmente pasó a estar conformada por 15 mujeres y 13 hombres.

El resultado del trabajo producido por el grupo de expertos introdujo por primera vez en España la noción de incorporar el consentimiento de la víctima como elemento esencial en los casos judiciales sobre delitos contra la libertad sexual. El documento de la comisión sugirió abandonar la utilización del término “abuso” y en su lugar hablar exclusivamente de “agresión sexual”. También se propuso añadir la condición de pareja o expareja de la víctima como un agravante en los casos de violación.

Protesta frente al Tribunal Supremo en Madrid el 21 de junio de 2019. Fotografía de Gabriel Bouys | AFP.

¿Qué cambia la Ley del “sólo sí es sí”?

La Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, popularmente conocida como Ley del “Sólo sí es sí”, introduce modificaciones al Código Penal español de 1995 en lo relacionado con delitos de agresión sexual.

En concreto, la nueva ley elimina la distinción entre “abuso sexual” y “agresión sexual”, una diferenciación tipificada en el Código Penal anterior, que consideraba como “agresión sexual” únicamente los casos en los que el agresor utiliza violencia o intimidación para someter a la víctima. Bajo esta tipificación, una proporción importante de delitos de violencia sexual no llegaban a ser considerados “agresión”, según la definición legal, ya que la víctima debía probar el uso de violencia o intimidación por parte del agresor, algo que resulta difícil en términos jurídicos en la mayoría de los casos.

Esto fue precisamente lo que ocurrió en la primera instancia judicial del caso de “La Manada”: los jueces argumentaron que no podía comprobarse que los agresores hubieran utilizado violencia o intimidación para agredir sexualmente a la víctima, y por lo tanto, el delito perpetrado no fue considerado como una violación. Los acusados fueron sentenciados por el delito de “abuso sexual continuado”, que conlleva penas más reducidas. Esta decisión fue rectificada más tarde por el Tribunal Supremo de España, que elevó el delito a la categoría de “agresión sexual” y condenó a los agresores por violación.

La nueva Ley del “Sólo sí es sí” elimina del Código Penal la categoría de delitos de “abuso sexual” y establece que todo acto sexual sin consentimiento expreso constituye una agresión sexual y conlleva penas de uno a cuatro años de prisión, o de cuatro a 12 años en los casos donde hay acceso carnal.

De esta forma, la nueva norma pone el consentimiento en el centro de la discusión legal, al considerar que para que exista una agresión sexual no necesariamente tiene que haber uso de la fuerza ni tampoco resistencia activa de parte de la víctima, que puede estar condicionada por factores de intimidación ambiental, ingesta de alcohol y otras sustancias, o inclusive por estados de shock y de vulnerabilidad extrema que pueden resultar paralizantes.

Basta con que no haya consentimiento expreso antes de una interacción sexual para que esta sea considerada como una agresión y esté sujeta a las sanciones penales correspondientes, de acuerdo a las circunstancias y agravantes de cada caso. El texto de la ley expone que «sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

Adicionalmente, la nueva ley también busca diferenciar los asesinatos de mujeres vinculados a la violencia sexual de otros crímenes que implican la muerte de la víctima. En ese sentido, el texto considera al feminicidio sexual como “la violación más grave de los derechos humanos vinculada a las violencias sexuales, que debe ser visibilizada y a la que se ha de dar una respuesta específica».

El acoso callejero y la violencia sexual digital, entendida como extorsión sexual a través de las redes o pornografía no consentida, también pasan a ser categorizadas como delitos punibles bajo la nueva ley, y podrán ser perseguidos y procesados por la justicia a petición de las víctimas.

Las críticas a la nueva ley: reducción de condenas para algunos agresores sexuales

A pesar de haber sido formulada con la intención de proteger a las mujeres y crear un marco jurídico más favorable para las víctimas de delitos de violencia sexual, desde su implementación la Ley del “Sólo sí es sí” ha tenido en algunos casos el efecto contrario: ha causado la rebaja de las penas impuestas con anterioridad a algunos condenados por delitos de abuso y agresión sexual.

Unos 36 agresores condenados bajo la legislación anterior han obtenido rebajas en sus penas, en casos revisados por tribunales en Madrid, Galicia y Murcia. Hasta el momento, tres de ellos han sido excarcelados, al considerarse que ya habrían cumplido sus condenas al ajustarse éstas a la nueva ley.

Manifestaciones expresando indignación por las reducciones de condenas y excarcelaciones han reunido a miles de españoles, que piden la dimisión de la ministra Irene Montero en distintas ciudades del país. Durante el día Internacional de la Violencia de Género, el pasado 25 de noviembre, cerca de 20.000 personas, entre ellas tres ministras, Nadia Calviño, Isabel Rodríguez y Reyes Maroto del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), acudieron a la protesta convocada por el Movimiento Feminista de Madrid en la ciudad capital, al grito de consignas como “Irene Montero, dimisión”.

Frente a las revisiones a la baja de casos de abuso y agresión sexual, la Ministra de Igualdad, Irene Montero, acusó al sistema judicial de hacer una interpretación “machista” y errónea de la nueva legislación, y pidió reforzar la formación obligatoria en perspectiva de género para los jueces en España.

Por su parte, la delegada del Gobierno contra la Violencia de Género, Victoria Rosell, calificó la rebaja de condenas por delitos de violencia sexual como “una lectura superficial y de brocha gorda” de la nueva norma por parte de los tribunales. “Están creando inseguridad a las mujeres con una ley que les da mucha más seguridad de la que tenían antes», afirmó la funcionaria.

A pesar de las críticas y señalamientos por parte del gobierno, muchos expertos y juristas españoles aseguran que la revisión de condenas a la baja es un resultado esperable y acorde con la aplicación de la nueva ley, siguiendo los preceptos jurídicos consagrados en el Código Penal español.

Al eliminar la antigua distinción entre delitos de abuso y agresión sexual, la Ley del “Sólo sí es sí” estableció una nueva tipificación legal para los crímenes de agresión sexual, que ahora contempla un abanico más amplio de delitos. En consecuencia, bajo la nueva norma también se amplió el rango de las penas, dando lugar, en algunos casos y para algunos delitos, a penas más bajas que las estipuladas en el Código Penal anterior.

Por ejemplo, para el delito de violación, la nueva norma contempla una pena mínima de cuatro años, frente a los seis años estipulados por el anterior Código Penal, y en el caso de que la víctima sea menor de 16 años, se estipula una pena mínima de seis años frente a los ocho que establecía el código anterior.

La ampliación de este rango de penas es lo que ha dado lugar a la revisión de casos previos por delitos de agresión sexual, en línea con el llamado “principio general de retroactividad de las sanciones más favorables”, que forma parte del Código Penal y dictamina que debe aplicarse con efecto retroactivo la legislación más favorable al reo, incluso cuando ya existe una sentencia firme o una condena en curso.

El edificio del Tribunal Supremo en Madrid. Fotografía de Gabriel Bouys | AFP.

Esta situación ya había sido advertida en 2021 por el Consejo General del Poder Judicial, en su informe preceptivo sobre el anteproyecto de la ley, en el que señaló que de ser aprobada, la nueva norma podría provocar la revisión a la baja de aquellas condenas en las que se hubiera impuesto la pena máxima conforme a la regulación anterior.

Esta es precisamente la crítica que hacen desde algunos sectores como el movimiento Feministas Socialistas (FEMES), que acusa a la ministra Montero de querer imponer un ideario político sin tener en cuenta las voces y advertencias de los expertos sobre los posibles efectos de la ley.

“Es alguien que todo lo que toca lo convierte en polémico y sus soluciones son impositivas, y lo único que hacen es caldear más el ambiente”, dijo Alicia Miyares, miembro de FEMES, a Europa Press, refiriéndose a la ministra de Igualdad. “Debe dimitir o ser cesada. No puede ser que esté de manera constante condicionando lo que debe hacer el gobierno y el legislativo”.

En la misma línea, el Movimiento Feminista de Madrid también ha sido muy crítico de la nueva normativa, argumentando que aunque la ley contiene algunos aspectos positivos, el feminismo organizado “no reivindicó nunca una rebaja de penas a los agresores sexuales”. En cambio, sí advirtió sobre los posibles efectos que podría tener la legislación en la revisión de condenas firmes por delitos de violencia sexual, una advertencia que, aseguran, fue desoída por el gobierno.

“No nos escucharon”, afirmó en declaraciones a Europa Press la integrante del Movimiento Feminista de Madrid, Ana de Blas. “Ahora que esto ya es una realidad, el gobierno y el legislativo deben rectificar un error que desprotege a las mujeres y a los menores”.

Por otro lado, varias agrupaciones de jueces, entre ellas la Asociación Profesional de la Magistratura, que reúne al mayor número de juristas en España, han pedido la dimisión de la ministra de Igualdad, por sus ataques a los jueces y por generar lo que consideran como «una alarma innecesaria y devastadora» entre las víctimas.

El presidente del Partido Popular, Alberto Núñez Feijóo, y la bancada legislativa del PP, principal partido de oposición al gobierno español, ha responsabilizado a la ministra Montero de la liberación de condenados por crímenes de violencia sexual.

“Se siente responsable porque lo es, ella y todo el gobierno, de que haya mujeres hoy desprotegidas y que haya sentencias que rebajan las penas”, dijo Feijóo.

La portavoz del grupo parlamentario popular en el Congreso de los Diputados, Concepción Gamarra, también se sumó a las solicitudes de dimisión de la ministra Montero: “no puede estar ni un segundo más en el Consejo de Ministros”, afirmó.

Algunos expertos han señalado que la revisión de penas a la baja podría haberse evitado al introducir dentro de la legislación una disposición transitoria que estableciera reglas claras para el cambio de régimen jurídico, incluyendo qué hacer con aquellos casos en los que ya existiera una condena firme.

Sin embargo, también existen opiniones encontradas al respecto. En declaraciones al medio español RTVE, la experta en Derecho Penal de la Universidad de Valencia, Paz Lloria, explicó que la ley no podía haber incluido una disposición transitoria en contra del principio de retroactividad de las sanciones favorables, ya que este principio es “una norma básica del Estado de Derecho”.

Por su parte, el exdelegado del Gobierno para la Violencia de Género, Miguel Lorente, señaló al mismo medio que podría haberse mantenido el mismo rango de penas pese a haber unificado los delitos de abuso y agresión sexual. En ese sentido, el exfuncionario consideró que «ha habido un error en el desarrollo de la normativa».

El camino por recorrer: la Fiscalía General y el Tribunal Supremo se pronuncian 

En respuesta a la polémica causada por la rebaja de las condenas de algunos agresores sexuales, la Fiscalía General del Estado se pronunció el 21 de noviembre, publicando un decreto para unificar criterios en torno al manejo de solicitudes de revisión de casos por delitos de agresión sexual.

La orden del fiscal general Álvaro García Ortiz, de obligatorio cumplimiento para todos los fiscales del país, dictamina que la fiscalía se opondrá a la reducción de la pena en aquellos casos en los que el castigo impuesto esté dentro del rango previsto dentro de la nueva legislación. Bajo este criterio unificado, el Ministerio Público pedirá como norma general mantener en firme las condenas en los casos ya procesados judicialmente para este tipo de delitos.

Por su parte, el Tribunal Supremo también dejó en claro su postura con un reciente fallo en el caso conocido como “la Arandina”, en el que indicó que la nueva ley «podrá aplicarse en beneficio del reo cuando se fije ahora pena inferior en aquellos supuestos en los que así suceda».

El Tribunal Supremo también aclaró que las rebajas de condena deben ser analizadas “caso por caso” y no pueden hacerse “de forma global.” No obstante, pueden aplicarse tanto en asuntos pendientes de juicio, como en recursos de apelación o casación de sentencias ya dictadas, e incluso en resoluciones que ya son firmes.

Tras conocerse el fallo del Tribunal Supremo, las audiencias provinciales de 17 provincias se pronunciaron en favor de aplicar el criterio más favorable en la revisión de condenas a agresores sexuales y continuar con las rebajas de penas en los casos que así lo amerite para ajustarlas al nuevo marco legal.

Entre las audiencias provinciales apegadas al criterio del Tribunal Supremo figuran los tribunales de Madrid, Zaragoza, Málaga, Granada, Vizcaya, Asturias, Alicante, Valladolid, Córdoba, Alicante, Murcia, Almería, Cantabria, Burgos, Cáceres, Salamanca y Zamora, y también el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Todos anunciaron que revisarán individualmente, y a la baja según corresponda, las condenas de agresores sexuales con base en la aplicación de la nueva ley.

Las audiencias provinciales de Navarra, Las Palmas y La Rioja son las únicas en el país que hasta el momento se han pronunciado en favor del criterio establecido por la Fiscalía General del Estado, asegurando que no rebajarán las condenas por delitos de violencia sexual cuando las penas impuestas puedan ser también imponibles bajo el nuevo marco legal establecido por la ley.

Esta decisión por parte de la audiencia provincial de Navarra tiene una gran importancia simbólica, ya que se trata de la provincia donde se juzgó el caso de “La Manada”, considerado la génesis de la Ley del “Sólo sí es sí». Tras la entrada en vigor de la nueva legislación, el abogado de uno de los sentenciados en este caso había anunciado que pediría una reducción de la pena, de 15 a 13 años, una solicitud que por ahora ha quedado descartada con la negativa del tribunal navarro de revisar y rebajar condenas firmes por delitos de agresión sexual.