¿Qué implicaciones prácticas tiene la orden de ejecución en contra de las acciones de Citgo?

La reciente decisión de una Corte de Delaware que permite a un acreedor de la República ejecutar activos de PDVSA en el extranjero –en concreto, las acciones de la empresa holding de Citgo–, puede constituir un importante antecedente para que, en el futuro, otros acreedores intenten una estrategia similar.

En efecto, en un momento en el cual Venezuela atraviesa por la crisis de su deuda pública, esto pudiera incrementar el riesgo sobre activos de Venezuela en el exterior –y sobre la continuidad de la mermada industria petrolera–.

Conviene explicar en detalle las posibles implicaciones de este caso.

La relación entre PDVSA y la República

Para poder comprender las implicaciones de esta decisión, es preciso recordar que PDVSA y sus empresas filiales fueron creadas en 1975 como sociedades mercantiles con patrimonio y personalidad jurídica distinta a la República.

En concreto, PDVSA fue creada como una empresa tenedora de acciones de empresas públicas operadoras, con el principal propósito de implementar las políticas petroleras del gobierno. Para lograr ese objetivo, PDVSA y sus empresas filiales fueron creadas como sociedades con autonomía técnica –incluso preservando parte de la cultura gerencial de las antiguas concesionarias privadas–.

La “nueva PDVSA”

A partir de 2003, el entonces presidente Hugo Chávez comenzó a implementar un conjunto de políticas que ampliaron el control del gobierno sobre la economía, reduciendo al mismo tiempo el efecto práctico del principio de separación de poderes. En relación con PDVSA, esas políticas se denominaron la “nueva PDVSA”.

Tal y como expliqué en un libro publicado sobre este tema bajo el lema la “nueva PDVSA”, se englobaron diversas políticas públicas que violaron la autonomía de PDVSA, convirtiéndola en un simple instrumento ejecutor de las políticas socialistas. Para esto, el gobierno incrementó su control político sobre PDVSA; intervino en decisiones propias de la administración de PDVSA; obligó a PDVSA a realizar actividades más allá del sector petrolero; promovió una política de endeudamiento de PDVSA vinculada al modelo socialista y no a planes de inversión; estableció diversas cargas financieras en cabeza de PDVSA para financiar al modelo socialista y comprometió la producción petrolera de PDVSA en el marco de acuerdos internacionales suscritos con la República.

Todas esas políticas no solo violaron el principio de separación de poderes y el grado de autonomía técnica reconocido a PDVSA. Además, esas políticas jugaron un rol importante en la destrucción de la industria petrolera, ante el colapso de la producción petrolera a cargo de PDVSA, como ha venido explicando Francisco Monaldi.

Las deudas de la República y las deudas de PDVSA

Venezuela –a través de la República– es deudora de diversas acreencias que en general pueden ser identificadas como la deuda pública venezolana. Esto incluye la deuda financiera –representada principalmente en bonos– así como la llamada deuda no financiera, dentro de la cual se incluyen obligaciones derivadas de sentencias y laudos arbitrales relacionados con las arbitrarias expropiaciones implementadas desde 2006.

Pero también las empresas del Estado son deudoras, como en particular sucede con PDVSA, tanto por su deuda financiera como por su deuda no financiera.

Como regla, todo acreedor puede demandar al deudor por el pago de sus obligaciones, e incluso puede ejecutar sus activos para el cobro de esas obligaciones. Por esto, los acreedores de la República solo pueden demandar a la República, mientras que los acreedores de PDVSA solo pueden demandar a PDVSA.

Esto es importante, entre otras razones, pues los arbitrajes de inversión administrados por el Ciadi son siempre contra la República, con lo cual, los laudos arbitrales crean obligaciones en cabeza de la República que como regla solo podrán ejecutarse en contra de activos de la República. Precisamente, tal era el caso del inversionista que presentó el caso ante la Corte de Delaware, que es acreedor de la República por un laudo emitido bajo las reglas del Ciadi.

Los problemas asociados a la ejecución de activos de la República

La ejecución de laudos en contra de la República y en general el ejercicio de acciones para el cobro de obligaciones de la República, se enfrenta a diversos obstáculos.

En Venezuela, esa ejecución está prácticamente prohibida pues en el Derecho venezolano se considera –como regla– que los activos de la República no pueden ser ejecutados o embargados.

En el exterior, esos activos se enfrentan a un problema adicional: como regla, los activos de la República en el extranjero están asociados al ejercicio de actividades propias de la soberanía estatal, con lo cual son inmunes de cualquier acción judicial.

Un acreedor de la República encuentra importantes obstáculos para ejecutar los activos de la República a los fines de obtener el pago de sus acreencias, incluyendo aquellas derivadas de laudos o del default de la deuda.

La tesis del alter ego

Precisamente para facilitar el proceso de ejecución, se ha admitido la posibilidad de considerar que los entes instrumentales del Estado pueden ser un “alter ego” del Estado; o sea, que a pesar de tener su propia personalidad jurídica, pueden ser considerados como parte del Estado. El efecto práctico es que los acreedores del Estado pueden ejecutar activos de los entes del Estado para el cobro de sus acreencias.

En términos generales, la tesis del alter ego supone que el ente del Estado debe obrar bajo el control de éste sin ningún tipo de autonomía. De esa manera, las empresas del Estado que actúan bajo el control absoluto del Estado pueden considerarse como un alter ego del Estado, siempre y cuando se cumplan diversos estándares que determinan, precisamente, cuándo una empresa pública obra bajo el control absoluto del Estado.

PDVSA: alter ego de la República

De esa manera, la sentencia a la cual hice referencia considera que PDVSA es un alter ego de la República: en la práctica PDVSA actúa bajo el control total del gobierno venezolano.

Esa conclusión, no se basa exclusivamente en el marco jurídico aplicable, sino en las políticas que el gobierno de Chávez implementó bajo el lema la “nueva PDVSA”. Así, como vimos, en la práctica el gobierno nacional desconoció la autonomía de PDVSA, pues a través de diversas políticas públicas, esa empresa fue convertida en un simple brazo ejecutor de políticas socialistas del gobierno.

Es decir, que a pesar de que PDVSA y sus filiales –como Citgo– tienen su propia personalidad jurídica y su propia esfera de competencias, en la práctica esas empresas actúan como simples instrumentos del gobierno nacional debido a las políticas que violaron el principio de separación de poderes.

De hecho, fue con base en esa situación que el Tribunal decidió, en un caso en específico, que PDVSA es un alter ego de Venezuela y que por esto el inversionista que presentó el reclamo, y que es acreedor de Venezuela por un laudo arbitral, puede ejecutar activos de PDVSA para el cobro de su acreencia.

La tesis del alter ego en una época de default

Como he podido explicar aquí en Prodavinci, la crisis económica venezolana ha derivado en una crisis de la deuda pública por el default en el cual se encuentra tanto Venezuela como PDVSA. Sin perspectivas claras de una recuperación económica, el creciente default solo incrementa los riesgos de litigios.

En ese escenario, los acreedores de PDVSA podrían estar en una mejor posición que los acreedores de la República. Así, como regla, los activos de PDVSA pueden ser ejecutados en el extranjero pues estos son activos comerciales mientras que los activos de la República –como regla– están asociados a la soberanía y, en consecuencia, no podrían ser ejecutados.

La tesis del alter ego podría cambiar esta situación. Si los acreedores de la República logran demostrar que PDVSA es un alter ego de la República –tomando en cuenta el antecedente del caso comentado– entonces, ellos podrán quedar habilitados para intentar acciones de ejecución en contra de cualquier activo de PDVSA en el extranjero, incluyendo los activos asociados a Citgo.

En pocas palabras: la decisión comentada abre las puertas para que acreedores de la República –desde inversionistas afectados por expropiaciones arbitrarias hasta tenedores de bonos– intenten acciones en contra de activos de PDVSA en el extranjero, considerando que PDVSA es un alter ego de la República.