Derecho y sociedad: la legislación de hidrocarburos en América Latina

Un buen libro es aquel que abre espacios a la reflexión, anima a establecer conexiones, estimula el desarrollo de nuevas ideas y alienta su discusión. Derecho y sociedad. La legislación de hidrocarburos en América Latina es uno de esos.

Construido sobre la base de un análisis comparativo de textos legales relativos al desarrollo de la industria de los hidrocarburos en cuatro países latinoamericanos –Brasil, Colombia, México y Venezuela–, los autores abren la posibilidad de discusión sobre temas de tantas consecuencias para la economía y el desarrollo como los de las relaciones entre recurso natural y proceso industrial, propiedad y manejo del recurso, renta y riqueza, extracción y elaboración, materia prima y tecnología, legislación y gobierno y finanza, sistemas abiertos y cerrados.

Planteado por definición como un estudio comparativo, esta investigación reivindica el valor de esa forma de aproximación a la verdad que es la comparación, esa oportunidad de ganancia que se deriva de la posibilidad de verse en el otro, de aprender del otro, de entenderlo, de mirar con distancia y juicio crítico su historia y la propia, de contrastar realidades, poner luz en semejanzas y diferencias y acercarse a una explicación de las ideas y posturas legales predominantes en cada tiempo y lugar y de sus consecuencias en el desarrollo social y económico. ¿Por qué́ las leyes cambian, en una misma materia, de un tiempo a otro, de un país a otro y con cuáles consecuencias? ¿Es posible pensar que la integración regional podría conducir a la armonización del derecho entre los socios como parecen sugerir los autores cuando dicen que “el derecho comparado sirve para perfeccionar el derecho positivo de cada país, pero también ayuda, para un futuro que no debería ser muy lejano y dentro de las metas de integración regional, a armonizar el derecho”?

Esta investigación tiene la enorme virtud de ofrecer, íntimamente imbricadas, las visiones del experto en los aspectos jurídicos, políticos y sociológicos y del experto en los aspectos económicos de la industria de la energía. A propósito de esta doble visión, inquieta comprobar la distancia entre la aspiración que reflejan las leyes y las oportunidades reales que abren o cierran, producto en buena medida de la comprensión de la naturaleza y dinámica de los fenómenos económicos y de los intereses de los actores o, al contrario, de su desajuste. El análisis comparativo de la evolución del marco legal dado en los cuatro países y de su efecto en el desarrollo de la industria de los hidrocarburos pone en evidencia una relación entre perspectiva legal y perspectiva de negocio, relación que ha pasado por momentos de mayor aproximación o de franco desacuerdo, con el resultado de mayor o menor desarrollo, mayor o menor provecho real para los actores.

La evolución de los sistemas legales no sería completa si no viniera acompañada del análisis de los resultados de su aplicación, de su pertinencia y de su adecuación a la actividad que busca regular, así como de su grado de flexibilidad y de su capacidad para atender las nuevas circunstancias y las nuevas realidades de un negocio marcado por los avances en materia de tecnología, las exigencias de la demanda, las presiones de la competencia, la dinámica de la economía y, cada vez más, las consideraciones de orden ambiental.

Resulta aleccionador comprobar como las diferentes aproximaciones o decisiones legislativas responden tanto a posiciones ideológicas y políticas, marcadas por una determinada visión del país y el peso de conceptos como soberanía, propiedad privada y estatal, como a consideraciones que atienden la particularidad del negocio de los hidrocarburos, su viabilidad y los verdaderos intereses del país, reducidos unas veces al concepto de renta y ampliados en otras al de desarrollo. No es extraño entonces encontrar desarrollos legales que atienden más al corto plazo en términos de renta que al largo plazo en términos de desarrollo, al presente en términos de ingreso y reparto que al futuro en términos de ahorro e inversión.

El análisis histórico permite ver cómo se explican o justifican en cada momento las leyes, las políticas públicas y el comportamiento real de los actores, pero también cómo se repiten algunas constantes como la  flexibilidad y la capacidad de rectificación en algunos casos y, en otros, por contraste, la rigidez y la insistencia en posturas que frenan más que estimulan, sin contar con esa otra funesta deformación que es la discrecionalidad en la aplicación de la ley, usada como instrumento arbitrario de control. Rigidez en la concepción de los instrumentos legales y arbitrariedad en su aplicación hacen siempre una suma de resultado negativo. Lo observan muy bien los autores cuando concluyen que “la época dorada de los esquemas sociales rígidos, basados en elevadas regalías o cargas económicas fijas, convenientemente ajenas a la rentabilidad de los proyectos de hidrocarburos, luce acabada”.

Entre los factores que explican la evolución de los sistemas legales aplicados a la industria de los hidrocarburos y que justifican los llamados a una mayor flexibilidad en función de su naturaleza están el desarrollo de la tecnología y el comportamiento de la inversión. Sería superfluo tratar de probar de qué manera los avances tecnológicos han transformado el mundo de la energía y las industrias a él vinculadas. Más atrevido todavía sería adelantar los nuevos avances y sus incalculables consecuencias. El comentario del ex presidente de Ecopetrol Isaac Yanovich, citado en el libro, es claro en este punto: “De lo que sí estamos seguros es de que las empresas que no sean capaces de adaptar su oferta por fuente y geografía, que no puedan generar tecnología propia, ofrecer servicios energéticos sofisticados o integrarse con negocios afines y complementarios, estarán condenadas a languidecer o desaparecer”. En consecuencia, tanto para los estados como las empresas es válido recordar que el desconocimiento del avance tecnológico, o el retraso en sumarse a él, solo puede traducirse en pérdida de oportunidad, de capacidad y de competitividad.

Algo parecido sucede con las inversiones y con las condiciones necesarias para atraerlas. Ocurre lo que se da también con el saber hacer y con el talento. El temor o la resistencia al extranjero han privado a los pueblos de la posibilidad de enriquecerse, de adquirir saber y saber hacer. Mientras las naciones que crecen han captado tecnología y talento, las atrasadas han puesto obstáculos a su participación. Allí́ radica una sustancial diferencia.

Poco habría que añadir a las conclusiones a las que llegan los autores, pero resulta inevitable marcar una pausa para insistir en un concepto que las explica de manera global y determinante. Se trata del concepto de sistemas abiertos y cerrados, aplicado en el libro a los hidrocarburos, pero vital para explicarse las diferencias entre países que progresan y países que se estancan, entre culturas que se enriquecen con la diversidad y la participación de otros y culturas que se anquilosan, se limitan y se aíslan en su autocomplacencia. Pensando solo en el mundo de los hidrocarburos, Ramón José Medina y Gustavo Tarre Briceño son determinantes al marcar la diferencia: “Los modelos ‘abiertos’ establecen un marco regulatorio propicio a la inversión privada, el escrutinio público a la actividad petrolera y entes reguladores independientes, así́ como reglas de operación sólidas, confiables y estables. Los modelos ‘cerrados’ traen consigo monopolios estatales, una muy amplia discrecionalidad en la fijación y ejecución de políticas, el hermetismo sobre el desempeño de la actividad petrolera y reglas de juego muy inestables”.

El libro da para muchas otras reflexiones. Imposible no pensar, por ejemplo, en la correlación entre incrementos en el precio del petróleo y disminución de las garantías democráticas e incremento de tendencias autoritarias. Cuando se domina la renta, parece hubieran concluido los gobiernos autoritarios, se domina el poder, se puede comprar o pagar la adhesión o la sumisión. El periodista norteamericano Thomas L. Friedman, citado por los autores, habla precisamente de un factor adicional que denomina la “Primera Ley de Petropolítica” y establece una “correlación entre los grandes incrementos de los precios del petróleo y la disminución de las garantías democráticas y el incremento de las tendencias autoritarias”.

Nunca será́ demasiado repetir lo que en este libro parece muy claro y se afirma en la conciencia de muchos. Es la idea de que la ganancia para un país con abundantes recursos de hidrocarburos no puede circunscribirse solo a los ingresos que genera su explotación traducidos en términos de renta. Se ha hecho un enorme daño a la sociedad cuando se ha pensado más en el simple ingreso –para el reparto o el gasto público– que, en la generación de riqueza, en las oportunidades de desarrollo de la propia industria petrolera que, simultáneamente a su empuje, de la economía nacional. Hacerlo requiere una más ajustada visión del negocio y del largo plazo. La clave no está́ en el subsuelo. Está en la tecnología, la inversión, el mercado. El libro es un recordatorio para no olvidarlo.

Escrito por dos hombres de leyes con experiencia legislativa, el lector podría encontrar el acento particular de cada uno en los textos, pero tendrá́ sobre todo la sensación de solidez, consistencia interna y unidad que derivan de un trabajo de investigación y de reflexión madurado con la experiencia. Los estudiosos del tema tienen razones para estar agradecidos con Ramón José Medina y Gustavo Tarre Briceño. Y también con el BID, patrocinante de la investigación y de la producción del libro, bajo la coordinación de los economistas Ramón Espinasa (Coordinador General, Iniciativa para el Sector Extractivo) y Carlos G. Sucre (Consultor, Iniciativa para el Sector Extractivo).