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¿Por qué el TSJ se opone a la aplicación de la Carta Democrática Interamericana?; por José Ignacio Hernández

En Acuerdo leído el 27 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) rechazó la aplicación de la Carta Democrática Interamericana (CDI) a Venezuela, según solicitó Luis Almagro, Secretario General de la OEA. Según la información del TSJ, el Acuerdo rechaza el escrito presentado el 14 de marzo de 2017 por el actual Secretario

Por José Ignacio Hernández G. | 27 de marzo, 2017
Fotografía de Vicepresidencia de Venezuela

Fotografía de Vicepresidencia de Venezuela

En Acuerdo leído el 27 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) rechazó la aplicación de la Carta Democrática Interamericana (CDI) a Venezuela, según solicitó Luis Almagro, Secretario General de la OEA.

Según la información del TSJ, el Acuerdo rechaza el escrito presentado el 14 de marzo de 2017 por el actual Secretario General de la OEA, al considerar que éste contiene “señalamientos injerencistas, infamantes y lesivos al orden democrático y a la institucionalidad de la República venezolana”. Asimismo, el informe de Almagro es calificado como un “atentado contra la paz ciudadana que pretende generar una matriz internacional que deslegitime al Poder Judicial de la República Bolivariana de Venezuela como Poder autónomo, independiente, garante de la soberanía popular y como máximo y último intérprete de la Constitución”.

Entre otros aspectos, el Acuerdo también respalda “la política exterior del Estado venezolano, en la defensa irrestricta de la institucionalidad democrática, y exhortar al Ejecutivo Nacional para que se ejerzan todas las acciones nacionales e internacionales a los fines de garantizar el respeto del Texto Fundamental y la soberanía nacional”. Entre esas acciones, el Acuerdo exhortó al Ejecutivo Nacional a que “considere la posibilidad de proponer la remoción del actual Secretario General de la Organización de Estados Americanos, señor Luis Almagro, a la Asamblea General de ese organismo, según lo establecido en el artículo 116 de la Carta de la OEA, dada la reiterada agresión, contra la Carta Magna venezolana y sus instituciones”.

¿Este Acuerdo tiene algún fundamento jurídico?

La respuesta es negativa. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional venezolano y los principios generales del Derecho Internacional, este Acuerdo del TSJ no contiene, en mi opinión, ningún elemento jurídico de peso. Incluso, podría ser empleado para invocar, precisamente, la violación a la Carta.

En efecto, hay que comenzar recordando que la CDI es un acuerdo internacional suscrito por el Estado venezolano y que por ende, compromete al Estado frente a la OEA. Asimismo, es importante recordar que la CDI, como acuerdo internacional que desarrolla los derechos humanos, es de directa y preferente aplicación en Venezuela, de conformidad con el Artículo 23 de la Constitución. Según esa norma “los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Por lo tanto, no puede considerarse como un indebido acto de injerencia, la solicitud del Secretario General de la OEA de considerar violadas las obligaciones que, voluntariamente, Venezuela contrajo cuando suscribió la Carta.

Tampoco puede afirmarse que hay, en la solicitud de Almagro, expresiones ofensivas. Las conclusiones sostenidas en su última comunicación por el Secretario General se apoyan en diversos hechos. Esas conclusiones permiten sostener a Almagro que en Venezuela “ha habido una ruptura total del orden democrático”, expresión que se limita aplicar el lenguaje de la Carta y que contiene elemento subjetivo alguno.

El Estado venezolano, representado por el Poder Ejecutivo —que conduce las relaciones exteriores de la Asamblea según la Constitución— podrá estar en desacuerdo con esas conclusiones y exponer lo que estime conveniente ante las instancias de la OEA. Sin embargo, esto no quiere decir que existan “ofensas” a la institucionalidad venezolana: hay ciertos hechos que el Secretario Almagro ha afirmado y que deberán ser evaluadas dentro de la OEA. Venezuela podrá presentar su punto de vista al respecto. No veo en ello acto ofensivo de ningún tipo.

De otro lado, es importante recordar que la defensa de la soberanía del Estado no puede servir de excusa para eludir investigaciones sobre derechos humanos. Ciertamente, el Derecho Internacional Público desarrolló barreras de protección a esa soberanía, amparadas en principios como la “auto-determinación de los pueblos”. Barreras que, en suma, limitaban la aplicación del Derecho Internacional a asuntos doméstico. Pero ese panorama cambió con la universalización de los derechos humanos. Hoy día se admite que la defensa de los derechos humanos —que es el objetivo último de la Carta— no puede verse obstaculizado por la defensa de la soberanía estatal. Esta es, precisamente, la conclusión sostenida por la Constitución de 1999, cuyo Artículo 23 reconoce la directa y preferente aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en asuntos domésticos.

Hay un último aspecto que debe señalarse. Valorado el Acuerdo desde un punto de vista jurídico, debe señalarse que el TSJ, lejos de favorecer la posición del Estado venezolano frente a la OEA, puede haber comprometido esa posición. Pues el Acuerdo, precisamente, puede ser interpretado como una muestra de falta de objetividad del TSJ.

En efecto, desde la Constitución, hay que recordar que la única función del TSJ es administrar justicia, función que se cumple mediante sentencias y no mediante “Acuerdos”. Al TSJ no le corresponde, además, intervenir en la política exterior de Venezuela ni mucho menos respaldar la política que en este sentido despliega el Poder Ejecutivo. En realidad, lo que le corresponde hacer al TSJ, según la Constitución, es controlar la actuación del Poder Ejecutivo.

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¿Invocar la Carta Democrática Interamericana es traición a la Patria?; por José Ignacio Hernández

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¿Invocar la Carta Democrática Interamericana es traición a la Patria?; por José Ignacio Hernández

Luego de que el Secretario General de la OEA actualizó su informe sobre Venezuela, el debate en torno a la aplicación de la Carta Democrática Interamericana (CDI) se reactivó. Así, la Asamblea Nacional aprobó el Acuerdo en respaldo a la aplicación de la CDI, ante lo cual el Gobierno denunció que ello constituía “traición a

Por José Ignacio Hernández G. | 24 de marzo, 2017

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Luego de que el Secretario General de la OEA actualizó su informe sobre Venezuela, el debate en torno a la aplicación de la Carta Democrática Interamericana (CDI) se reactivó. Así, la Asamblea Nacional aprobó el Acuerdo en respaldo a la aplicación de la CDI, ante lo cual el Gobierno denunció que ello constituía “traición a la patria”.

¿Solicitar la aplicación de la CDI es traición a la patria?

 1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Carta?

 La CDI fue aprobada como Resolución de la Asamblea General de la OEA, que es el máximo órgano de la institución. Por ello, se ha señalado que la CDI no es un Tratado, lo que ha permitido a algunos sostener que ese instrumento no tiene relevancia jurídica.

Creo que esas conclusiones son erradas.

Desde el punto de vista formal, es cierto que la CDI no es, en sentido estricto, un Tratado. Pero debe reconocerse que la CDI fue aprobada por los Estados miembros de la OEA, de acuerdo con el Tratado constitutivo de esa organización. Se trata de un conjunto de normas aprobadas por Estados, cuyo propósito fundamental es proteger a la democracia como valor fundamental de la OEA.

Por lo tanto, desde un punto de vista material, la CDI es cuando menos equiparable a un Tratado, en el sentido de que se trata de un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. Si bien fue aprobado formalmente como Resolución de la Asamblea General, no puede perderse de vista que la Asamblea General está compuesta por Estados.

Además, mal puede señalarse que la CDI no genera efectos jurídicos. Por el contrario, como todo acto de la Asamblea General, la CDI es de obligatorio cumplimiento para los Estados miembros de la OEA.

Incluso, la propia CDI establece un conjunto de deberes que fueron asumidos voluntariamente por los Estados que suscribieron la Carta. Por lo tanto, esos deberes constituyen verdaderas obligaciones jurídicas que tienen que ser cumplidas por los Estados.

2. ¿La Carta es vinculante para Venezuela?

 Venezuela votó a favor de la CDI en 2001. Incluso, propuso entonces algunas modificaciones al proyecto de Carta que fueron aceptadas. Jorge Valero, Embajador y Representante Permanente de Venezuela ante la OEA, en tal sentido, resumió lo anterior diciendo que “nuestra insistencia en que los contenidos participativos de la democracia quedaran reflejados en la Carta Democrática Interamericana, dio sus frutos”.

Por lo tanto, el Estado venezolano, de manera soberana, suscribió la CDI y por ello asumió las diversas obligaciones que la Carta impone a los Estados para proteger a la democracia. Esas obligaciones pueden ser exigibles por los Estados miembros de la OEA y por sus órganos, incluyendo la Secretaría General. Como toda obligación contraída en el Derecho Internacional, las obligaciones que Venezuela asumió al suscribir la CDI deben ser cumplidas.

3. ¿La Carta es incompatible con la Constitución?

 Algunos de los que opinan que es traición a la patria solicitar invocar la CDI, señalan que no puede haber autoridad alguna por encima de la Constitución, queriendo señalar con ello que la aplicación de la Carta es incompatible con la Constitución.

Esto no es así.

La CDI, como ya dije, es un acuerdo internacional que promueve los derechos humanos. Lo dice con claridad su artículo 3: el respeto a los derechos humanos es elemento esencial de la democracia. Precisamente, hay que recordar que según el artículo 23 de la Constitución, los tratados, pactos y convenios en materia de derechos humanos tienen jerarquía constitucional y pueden prevalecer incluso sobre la Constitución, cuando contengan un desarrollo más favorable a los derechos humanos.

Con lo cual, la CDI, como acuerdo internacional suscrito por Venezuela en materia de derechos humanos, no solo no es incompatible con la Constitución: es que la Carta tiene rango constitucional, e incluso, prevalece sobre la Constitución, en la medida en que tiene un mejor desarrollo de los derechos humanos en su relación con la democracia.

Esto fue lo que opinó el Gobierno venezolano cuando aprobó la CDI. Así, como vimos, el Gobierno señaló que en sintonía con la Constitución venezolana, la Carta desarrolló la democracia participativa. Con lo cual, Venezuela opinó que la Carta es compatible con la Constitución de 1999.

4. ¿Puede la Asamblea solicitar la aplicación de la Carta?

 Aun cuando la CDI es un acuerdo internacional, ella forma parte del Derecho venezolano.

En efecto, la regla establecida en la Constitución es que los acuerdos internacionales no son de directa aplicación en Venezuela, salvo cuando sean incorporados al ordenamiento jurídico venezolano mediante Ley. Una de las excepciones a esa regla la encontramos en el artículo 154 de la Constitución: no requieren Ley los acuerdos internacionales que ejecuten o perfecciones obligaciones preexistentes de la República.

Tal es el caso de la Carta. Como vimos, la CDI ejecuta o perfecciona las obligaciones de Venezuela derivadas de la Carta de la OEA. Con lo cual, la CDI, como acuerdo internacional, no requiere de Ley para su directa aplicación en Venezuela.

¿Qué quiere decir todo lo anterior? Que la CDI forma parte del Derecho venezolano, y que como toda norma del Derecho venezolano, puede ser invocada por la Asamblea Nacional.

5. ¿Solicitar la aplicación de la Carta es traición a la patria?

 El Artículo 128 del Código Penal dispone que: “cualquiera que, de acuerdo con país o república extranjera, enemigos exteriores, grupos o asociaciones terroristas, paramilitares, insurgentes o subversivos, conspire contra la integridad del territorio de la patria o contra sus instituciones republicanas, o las hostilice por cualquier medio para alguno de estos fines, será castigado con la pena de presidio de veinte a treinta años”. Este es el llamado delito de traición a la patria, que es un comodín al cual se acude cuando se desea aplicar, por razones políticas, el Derecho Penal.

Ahora bien, la aplicación de la CDI no implica ponerse de acuerdo con países o enemigos extranjeros: implica aplicar el ordenamiento de la OEA, del cual Venezuela forma parte.

Mucho menos la aplicación de la Carta supone conspirar contra la integridad del territorio, hostilizar o conspirar contra las instituciones republicanas. En realidad, la aplicación de la Carta busca exactamente lo contrario: restablecer las instituciones republicanas. Pues como es sabido, sin democracia no hay República.

Pero sin duda, el mejor argumento en contra de calificar como traición a la patria la aplicación de la CDI, es la propia Constitución: los artículos 19, 22 y 23 de la Constitución ratifican la primacía de los derechos humanos, reconociendo la directa y preferente aplicación de los acuerdos internacionales en la materia. La aplicación de la Carta pretende, precisamente, asegura la primacía de los derechos humanos y facilita el mandato del artículo 333 constitucional, de acuerdo con el cual todos están obligados a restablecer la vigencia efectiva de la Constitución.

Aplicar la Carta Democrática Interamericana equivale a defender la Constitución. Y la defensa de la Constitución nunca es traición a la patria. Ya lo dijo hace doscientos años Juan Germán Roscio: la lucha contra el despotismo exige la legítima defensa de la patria, pues la patria es el lugar en el cual el individuo encuentra la garantía de su libertad.

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¿Qué es la Misión Justicia Socialista?; por José Ignacio Hernández G.

Hace algunas semanas se publicó en Gaceta Oficial el Decreto N° 2.718, por la cual se creó la “Misión Justicia Socialista”. La Academia de Ciencias Políticas y Sociales ha señalado la inconstitucionalidad de esa misión. Igualmente, la creación de esa misión ha sido criticada por la organización no gubernamental Acceso a la Justicia. ¿Qué es,

Por José Ignacio Hernández G. | 18 de marzo, 2017

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Hace algunas semanas se publicó en Gaceta Oficial el Decreto N° 2.718, por la cual se creó la “Misión Justicia Socialista”. La Academia de Ciencias Políticas y Sociales ha señalado la inconstitucionalidad de esa misión. Igualmente, la creación de esa misión ha sido criticada por la organización no gubernamental Acceso a la Justicia.

¿Qué es, exactamente, la misión “justicia socialista”?

1.- Una misión para promover arreglos de diferencias bajo el modelo socialista

La misión “justicia socialista”, como todas las misiones creadas por el Gobierno, son programas sociales orientados a construir el modelo socialista, tal y como éste es descrito en el llamado Plan de la Patria.

En concreto, el objetivo de esta misión es promover que los ciudadanos puedan acudir a mecanismos de solución de controversias y atención de necesidades legales. Esto suena bien, salvo por un detalle: esos objetivos deben orientarse a los principios del modelo socialista. Así lo establece con claridad su artículo 2: tal misión desarrolla “una red primaria de atención jurídica gratuita e integral para las personas, colectivos y sectores sociales desde y en sus propias comunidades y comunas, orientada a hacer efectivo el derecho humano y constitucional de acceso a la justicia, profundizar el ejercicio del Poder Popular de las comunidades y movimientos sociales a través del parlamentarismo social”.

¿Y qué significa promover el acceso a la “justicia socialista”? Dejando a un lado la retórica, que da para todo, eso lo que significa es que ese acceso a la “justicia socialista” es un acceso sometido al control político del Gobierno, con el solo propósito de consolidar su modelo político, que es el llamado modelo socialista.

2.- La justicia socialista: una justicia paralela al Poder Judicial

Es por lo anterior que la justicia a la cual alude este Decreto nada tiene que ver con la justicia a la cual alude la Constitución de 1999. De acuerdo con la Constitución, el Poder Judicial debe ser autónomo e independiente, con lo cual, el sistema de justicia debe orientarse a la resolución de conflictos bajo el Estado de Derecho, lo que equivale a decir bajo la supremacía de la Constitución y el imperio de las Leyes de la Asamblea Nacional. De allí que los jueces no pueden llevar a cabo activismo político.

El Decreto comentado diseña un Poder Judicial paralelo al que acabo de describir. En la justicia socialista, el Poder Judicial y todo el sistema de justicia se orienta a consolidar el proyecto político del Gobierno, lo que solo puede hacerse si el sistema de justicia se subordina políticamente al Gobierno. Esto queda en evidencia en el artículo 3 del Decreto, según el cual, y entre otros fines, la justicia socialista debe contribuir a ayudar a los ciudadanos a transformar el Derecho y la justicia en Venezuela de acuerdo con el Plan de la Patria.

3.- La justicia socialista y las Universidades

La misión justicia socialista debe asegurar que la enseñanza universitaria del Derecho cumpla con sus objetivos. Por ello, el Decreto alude a la “nueva plataforma de universidad municipalizada y el nuevo currículo bolivariano”. Consecuentemente, la investigación jurídica se orientará a “la construcción de justicia social y el ejercicio del poder constituyente, desde la escala local-comunitaria o sectorial, hasta la dimensión internacional”.

Este objetivo solo puede lograrse ignorando la autonomía universitaria constitucionalmente garantizada. Es la Universidad autónoma –y no el Gobierno- quien debe decidir el contenido de los estudios de Derecho, siempre partiendo de criterios técnicos.

4.- La justicia socialista y los abogados

La justicia socialista también pasa por transformar la ética profesional. Es necesario –dispone el Decreto- que los abogados superen la “mercantilización capitalista”, pues los abogados deben promover “la construcción de una sociedad justa e igualitaria y amante de la paz”.

El ejercicio de la abogacía corresponde a lo que se conoce como una “profesión liberal”: somos los abogados, de acuerdo con las Leyes y los referentes éticos compilados a través de los Colegios de Abogados, quienes decidimos cómo ejercer la profesión. El Decreto comentado pretende eliminar tal componente de la abogacía, a fin de convertir a los abogados en meros operadores burocráticos de la justicia socialista puesta al servicio de los intereses políticos del Gobierno.

5.- La justicia socialista, el Estado Comunal y la justicia totalitaria

La justicia socialista, como justicia paralela al Poder Judicial de la Constitución, cumple los mismos fines del “Estado Comunal”, como recordaba en estos días el profesor Ramón Escobar León. ¿Qué es el Estado Comunal? En pocas palabras, es un Estado paralelo al Estrado Comunal que desconoce la diferencia entre Estado y sociedad. En el Estado Comunal la sociedad no es libre, sino que es organizada por, para y desde el Gobierno.

Por ello, al igual que el Estado Comunal, la justicia socialista es totalitaria. En efecto, como acabamos de ver, según la misión justicia socialista, todos los jueces, fiscales, defensores, abogados y demás personas que integran el sistema de justicia, deben orientar su actividad a cumplir con el programa político del Gobierno. Con lo cual, el derecho de acceso a la justicia establecido en la Constitución se degrada al derecho de acceso a la justicia socialista.

6.- La justicia socialista y la ausencia de autonomía e independencia del Poder Judicial 

La justicia socialista también corrobora que el Poder Judicial en Venezuela no es ni autónomo ni independiente. Las disposiciones constitucionales que garantizan el acceso a la carrera judicial por concurso; la profesionalización de los jueces y su estabilidad, no han tenido nunca aplicación práctica. Un aspecto que, cabe recordarlo, comenzó incluso antes de la aprobación de la Constitución de 1999.

En efecto, cuando la asamblea nacional constituyente fue electa a comienzos de 1999, muy pronto puso en evidencia que ella había asumido el ejercicio de todos los poderes, esto es, que se había convertido en un poder despótico, pues despótico es todo órgano que acumula el ejercicio de todos los poderes. Por ello, esa asamblea constituyente intervino al Poder Judicial e incluso, a la Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema de Justicia de entonces, que ya había permitido la elección de una asamblea constituyente en violación de la Constitución de 1961, aceptó su intervención por la asamblea constituyente. A partir de entonces el Poder Judicial  se declaró en reestructuración y luego en emergencia. El resultado práctico de ello fue la aniquilación de la estabilidad judicial e, inevitablemente, la politización de la justicia.

Esa situación de emergencia, que comenzó en 1999, se ha extendido en diversas prórrogas hasta nuestros días. Diversos estudios de profesores de Derecho como Antonio Canova, Laura Louza y Rafael Chavero ponen en evidencia que como regla los jueces no ingresan por concursos técnicos y objetivos, ni gozan de estabilidad.

La misión justicia socialista pretende consolidar esa inconstitucional situación del Poder Judicial. Pues solo puede asegurarse que los jueces cumplan el Plan de la Patria, si los Jueces son seleccionados por el Gobierno, que es quien defiende a ese Plan.

Por ello es contradictorio afirmar, como hace el Decreto, que la justicia socialista contribuye a acabar con la impunidad. La impunidad –y la violencia homicida que azota a los venezolanos- es impulsada por la ausencia de un Poder Judicial autónomo e independiente. Por ello, la justicia socialista, si contribuye a algo, es a que haya más impunidad.

7.- De poder menos riesgoso al mayor riesgo de la libertad

En el número 78 de El Federalista, Alexander Hamilton explicó las funciones del Poder Judicial de acuerdo con la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Para Hamilton, el Poder Judicial es el menos riesgoso de los Poderes, siempre y cuando no esté controlado por el Gobierno. Pero si el Poder Judicial depende del Gobierno, entonces, la libertad tendrá mucho que temer. Ya lo dijo Montesquieu, a quien Hamilton citó: “no hay libertad si el poder de juzgar no está separado del poder ejecutivo y legislativo”.

El modelo socialista, como proyecto político del Gobierno, requiere que el Poder Judicial no sea autónomo e independiente. Ello es así, al menos, por una razón práctica y elemental: el Gobierno no puede tolerar que el Poder Judicial controle al modelo socialista. Pero además de ello, lo que se quiere es que el Poder Judicial controle al ciudadano para que cumpla con ese modelo socialista, incluso de manera coactiva.

Tal es lo que pretende, en el fondo, la misión justicia socialista: obligar a la sociedad a actuar bajo los moldes del modelo socialista, incluso, mediante el auxilio del Poder Judicial.

La misión justicia socialista demuestra el riesgo en el que se encuentra la libertad de todos los venezolanos. Y si hubiera cualquier duda, bastará con examinar cualquiera de las experiencias de los sistemas totalitarios que pusieron a la justicia al servicio del modelo político. La lectura de “Los juristas del horror”, de Ingo Müller, es reveladora en este sentido.

¿Qué se decidió en el caso de Exxon Mobil contra Venezuela?; por José Ignacio Hernández G.

El 9 de marzo de 2017 el Comité especialmente constituido para decidir la solicitud de nulidad del laudo dictado en 2014 por un Tribunal Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en el caso de Exxon Mobil contra Venezuela, acordó anular parcialmente ese laudo. En ese laudo se había condenado

Por José Ignacio Hernández G. | 10 de marzo, 2017
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Fotografía de EFE

El 9 de marzo de 2017 el Comité especialmente constituido para decidir la solicitud de nulidad del laudo dictado en 2014 por un Tribunal Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en el caso de Exxon Mobil contra Venezuela, acordó anular parcialmente ese laudo. En ese laudo se había condenado a Venezuela al pago de alrededor de mil seiscientos millones de dólares de Estados Unidos. Aun cuando la nulidad fue parcial, en la práctica, el monto de la indemnización se redujo significativamente.

Este caso responde a uno de los muchos arbitrajes internacionales que enfrenta Venezuela, debido a las políticas de expropiación y nacionalización adelantadas desde 2006. Veamos, en resumen, qué fue lo que decidió.

1. Recordando el caso Exxon Mobil

El conflicto entre Exxon Mobil y Venezuela se remonta a la época de la apertura petrolera. Para resumir una historia bastante compleja, basta con señalar que durante la década de los noventa del pasado siglo Exxon Mobil participó en la apertura petrolea a través de convenios de asociación, básicamente, contratos a través de los cuales el inversor privado, junto con el Estado, asumía la realización de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos.

Como explico en un reciente libro en el que analicé el pensamiento jurídico de los hidrocarburos en Venezuela, hacia 2003 el Gobierno venezolano decidió modificar la política petrolera, incrementando el control político sobre toda la industria. En 2006 y 2007 se dictaron Leyes y Decretos-Leyes que revirtieron los contratos celebrados durante la apertura petrolera. En concreto, respecto de los convenios de asociación, se ordenó que éstos debían “migrar” al esquema de empresas mixtas, que son empresas gestionadas mayoritariamente por el Estado. De lo contrario, el Gobierno tomaría control de esas inversiones.

Exxon Mobil fue uno de los inversionistas afectados por esas medidas. Al no lograr un acuerdo con el Gobierno, decidió demandar a éste mediante arbitrajes. Como se recordará, en 2008 la empresa logró medidas judiciales que afectaron activos de PDVSA, con ocasión a esos arbitrajes. Por lo que aquí respecta, basta con señalar que la empresa intentó un arbitraje contractual por la violación de los convenios de asociación, y además, un arbitraje basado en el Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) suscrito entre Venezuela y Holanda.

Este segundo arbitraje fue conocido por un Tribunal Arbitral constituido en el marco del Convenio del CIADI. En concreto, la empresa reclamó la violación del TBI en relación con sus inversiones en dos convenios de asociación, conocidos como Cerro Negro y La Ceiba. Principalmente, el reclamo se basó en la Ley de 2007, a consecuencia de la cual se expropiaron esas inversiones.

2. La condena a Venezuela

 Como ya expliqué, Exxon Mobil intentó un arbitraje contractual ante la Cámara de Comercio Internacional. En 2011, se reconoció en ese arbitraje una indemnización de poco menos de mil millones de dólares de Estados Unidos, mucho menos de lo que la empresa había reclamado.

En el otro arbitraje intentado por la empresa, el Tribunal Arbitral constituido bajo el CIADI dictó en 2014 el laudo. En esa decisión consideró—entre otros aspectos— que el Estado venezolano había expropiado las inversiones de Exxon Mobil en 2007, aun cuando esa expropiación, a la luz del TBI, no se consideró ilegal. Esa declaratoria, en realidad, no fue sorprendente, pues nadie ponía duda en que esas inversiones habían sido expropiadas. La gran cuestión a resolver era la indemnización.

A estos efectos, el Tribunal analizó desde diversas perspectivas —tanto jurídicas como económicas— cuál era el valor de mercado de las inversiones expropiadas, siempre bajo la premisa según la cual la expropiación había sido legal. De esa manera, el Tribunal condenó al Estado venezolano a pagar (i) 9.042.482 dólares de Estados Unidos por indemnización por reducciones en la producción y las exportaciones impuestas al Proyecto Cerro Negro en 2006 y 2007;(ii) 1.411.700.000 dólares de Estados Unidos por la expropiación de las inversiones en el Proyecto Cerro Negro y (iii) 179.300.000 dólares de Estados Unidos por la expropiación de sus inversiones en el Proyecto La Ceiba. Además, se dispuso el pago de intereses y, de manera poco clara, se decidió que a esos montos debía deducirse cualquier indemnización pagada en virtud del arbitraje contractual.

3. La nulidad parcial de la condena

Fue ese laudo el que fue parcialmente anulado por la decisión del Comité de 9 de marzo de 2017. En concreto, se anuló la condena por 1.411.700.000 dólares por la expropiación de la inversión en Cerro Negro, más otros párrafos del laudo relacionadas con la valoración de esa inversión.

¿Por qué se anuló esa condena? En términos claros y sencillos, puedo resumir ello diciendo que el Comité consideró que el Tribunal Arbitral, al evaluar la indemnización debida por la expropiación de la inversión Cerro Negro, no tomó en cuenta el Derecho venezolano, que era parte del Derecho aplicable al arbitraje de conformidad con el TBI. El Comité consideró que según el Derecho venezolano –y conforme al Acuerdo dictado por el entonces Congreso de la República en relación con Cerro Negro- la indemnización debida a la empresa por medidas gubernamentales debía limitarse bajo ciertas condiciones, conocidas como “precio tope”. Por el contrario, el Tribunal Arbitral había opinado que esa limitación no era aplicable de conformidad con el TBI.

De esa manera, el Comité decidió que la limitación del precio tope sí era aplicable al formar parte del Derecho venezolano. Con lo cual, consideró que la valoración de la indemnización y la condena debían anularse, por incumplir las reglas del Derecho venezolano aplicable, sin que el Tribunal Arbitral hubiese motivado debidamente las razones por las cuales ese Derecho no era relevante.

4. ¿Y ahora?

 Contra esta decisión no cabe ya recurso alguno, con lo cual, el Estado venezolano solo deberá pagar una parte muy baja de la indemnización original, en concreto, poco menos de diez millones de dólares.

Sin embargo, según el numeral 6 del artículo 52 del Convenio CIADI, una vez que el  laudo es anulado, “la diferencia será sometida, a peticiónde cualquiera de las partes, a la decisión de un nuevo Tribunal (…)”. Esto quiere decir que Exxon Mobil puede someter a nuevo arbitraje la diferencia relativa a la valoración de la inversión de Cerro Negro. Ello deberá tomar en cuenta las limitaciones que, según el Comité, son aplicables desde el Derecho venezolano.

5. Contrariando la opinión del Gobierno venezolano

 Esta decisión pone en evidencia, nuevamente, la falsa premisa bajo la cual el Gobierno venezolano decidió denunciar el Convenio CIADI en 2012, alegando que el arbitraje CIADI era un sistema que favorecía solo a los inversionistas. Si revisamos las estadísticas del CIADI, podremos ver cómo los laudos dictados en arbitrajes en contra Venezuela demuestran que el  sistema arbitral ha funcionado de manera equilibrada. Así, esta nueva decisión de nulidad corrobora tal apreciación, pues Venezuela logró ganar su solicitud de nulidad ante el Comité.

¿Qué validez tiene la memoria y cuenta presentada por el gobierno ante el TSJ?; por José Ignacio Hernández G.

Según informaron los medios públicos –y también los medios privados– el viernes 3 de marzo de 2017 el Vicepresidente Ejecutivo de la República, junto con los Ministros, presentó la “memoria y cuenta” del año 2016 ante el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ). El acto del 3 de marzo puede ser llamado de muchas maneras. Pero

Por José Ignacio Hernández G. | 4 de marzo, 2017

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Según informaron los medios públicos –y también los medios privados– el viernes 3 de marzo de 2017 el Vicepresidente Ejecutivo de la República, junto con los Ministros, presentó la “memoria y cuenta” del año 2016 ante el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ).

El acto del 3 de marzo puede ser llamado de muchas maneras. Pero calificarlo de “memoria y cuenta” es errado, desde un punto de vista constitucional e histórico.

¿Qué validez tiene, entonces, el acto del 3 de marzo?

1. De nuevo, la Sala Constitucional

El acto del 3 de marzo fue consecuencia de una nueva sentencia de la Sala Constitucional del 24 de febrero de 2017. La sentencia se dictó luego de un “procedimiento” que es ya usual: el Vicepresidente Ejecutivo de la República pidió a la Sala Constitucional que “interpretara” cómo debía darse cumplimiento al artículo 244 de la Constitución, según el cual los Ministros deben presentar, ante la Asamblea, “memoria razonada y suficiente” de su gestión. En su sentencia, la Sala “interpretó” que, como la Asamblea Nacional estaba en desacato, esa memoria debía ser presentada ante el TSJ.

Este tipo de procedimiento es ya usual: cada vez que el Gobierno quiere hacer algo en contra de la Constitución, pide a la Sala Constitucional que “interprete” la Constitución a fin de concluir que el Gobierno puede hacer aquello que desea. En este caso, presentar la “memoria y cuenta” ante el TSJ.

 

2. ¿Qué es la memoria y cuenta?

La memoria y cuenta es una figura tradicional en nuestro constitucionalismo. Así, cuando en 1810 los venezolanos de entonces comenzaron a pensar qué tipo de gobierno debíamos tener, decidieron que la forma óptima de gobierno era la del modelo republicano, basado –entre otras instituciones- en el “Gobierno popular”. Como explicaron Juan Germán Roscio y Francisco Javier Yanes, el Gobierno electo por el voto popular está al servicio de los ciudadanos, quienes pueden –y deben- vigilar en todo momento su conducta.

Uno de los mecanismos a través de los cuales los ciudadanos controlan al Gobierno, es exigiéndole que rinda cuentas de su gestión. Como hace doscientos años escribió Juan Germán Roscio en El triunfo de la libertad sobre el despotismo: el pueblo, como soberano, tiene derecho de pedirle a los funcionarios del Gobierno cuenta de su gestión, así como “removerles del manto y castigarles más severamente”.

Ya sabemos entonces que el Gobierno debe rendir cuenta de su gestión ante el pueblo. Pero, ¿quién es el pueblo? Dentro del modelo republicano que recoge incluso la Constitución de 1999, la rendición de cuentas debe hacerse, básicamente, ante los únicos funcionarios que representan al pueblo, o sea, los diputados del Poder Legislativo.

Por ello, el artículo 244 de la Constitución dispone que los Ministros deben rendir cuenta de su gestión ante la Asamblea Nacional. Ello es así pues la Asamblea Nacional es el único órgano que representa al pueblo venezolano, con lo cual, es el único órgano que puede recibir las cuentas del Gobierno.

¿Y para qué  debe la Asamblea Nacional recibir las cuentas del Gobierno? Para una sola razón: para poder controlar al Gobierno, en ejercicio de la función de control que la Constitución le asigna.

Por ello, la rendición de cuentas solo se justifica por dos razones: para que el Gobierno explique, ante los representantes del pueblo, lo que ha hecho, y para que los representantes del pueblo puedan controlar al Gobierno.

Y repito: los únicos representantes del pueblo son los diputados de la Asamblea Nacional.

3. ¿El TSJ representa al pueblo?

En su alocución el pasado 3 de marzo, el Vicepresidente Ejecutivo de la República, dijo quehemos venido al TSJ para rendirle memoria y cuenta a nuestro pueblo”. De tal afirmación surgen varias preguntas: ¿acaso el TSJ representa al pueblo? Y si no lo representa, ¿dónde estaba el pueblo ante el cual se rindió cuentas?

El TSJ no representa al pueblo, pues no tiene origen democrático. Por el contrario, los Magistrados del TSJ son designados por el único órgano que, de origen democrático, representa al pueblo: la Asamblea Nacional. Por ello, cuando los Ministros “rindieron cuenta” ante el TSJ, no lo hicieron ante el único órgano que representa al pueblo.

Tampoco puede afirmarse que en el auditorio del TSJ en el cual se realizó el acto del 3 de marzo estaba el “pueblo de Venezuela”. Eso puede servir para un discurso político retórico, pero constitucionalmente, carece de sentido. Lo repito: el pueblo de Venezuela solo es representado por la Asamblea Nacional.

Volvamos de nuevo a la historia. Los constituyentes de 1811 tuvieron a la vista un riesgo: que cualquier gobernante quisiera asumir la vocería del pueblo, para justificar sus decisiones arbitrarias. Para ello, redactaron el artículo 145 de la Constitución de 1811. Vale la pena volverlo a leer:

“Ningún individuo, ninguna familia, ninguna porción o reunión de ciudadanos, ninguna corporación particular, ningún pueblo, ciudad o partido, puede atribuirse la soberanía de la sociedad, que es imprescriptible, inajenable e indivisible en su esencia y origen, ni persona alguna podrá ejercer cualquiera función pública del gobierno, sino la ha obtenido por la Constitución”

Esa norma lo que quiere decir es que nadie –incluyendo a funcionarios- puede atribuirse la soberanía popular, pues esa soberanía solo puede ejercerse bajo la Constitución. Y desde 1811, el único órgano que representa al pueblo es el Poder Legislativo.

En conclusión: ni el TSJ representa al pueblo ni puede decirse que el pueblo estaba presente en el acto del 3 de marzo. Por lo tanto, el Gobierno no le presentó cuentas al pueblo.

4. ¿Y para qué el TSJ recibió la “memoria y cuenta”?

Vale hacer otra pregunta: ¿para qué el TSJ recibió la “memoria y cuenta” del Gobierno? Más allá de la retórica, surge una respuesta clara: para nada.

Ya expliqué que la memoria y cuenta se presenta para permitir el control sobre el Gobierno. Pero el TSJ no tiene competencia para revisar las cuentas del Gobierno, exigirle explicaciones y, en suma, controlarlo.

Muchos deben haber visto, en las fotos del acto del 3 de marzo, varios tomos, bellamente empastados en rojo, con una cinta tricolor. Esas son las memorias y cuentas. Los Magistrados del TSJ podrán leer esos tomos, podrán archivarlos o podrán colocarlos en una estantería. Pero no podrán exigirle al Gobierno que explique esas memorias y cuentas.

Es por ello que el acto del 3 de marzo de 2017 no solo fue inconstitucional, sino que fue absolutamente inútil. El tres palabras: pompa y circunstancia, como aparece en el Otelo de Shakespeare.

Por ello, llamar al acto del 3 de marzo como “rendición de la memoria y cuenta” no solo carece de fundamento constitucional, sino que lo que es más grave: es un olvido de nuestra memoria republicana. Y como dijo Luis Castro Leiva: es ya hora de dejar de celebrar el olvido.

¿Qué está pasando con la Contraloría General de la República y la AN?; por José Ignacio Hernández

La Asamblea Nacional vuelve a ser noticia. En esta oportunidad, debido a la solicitud de amparo constitucional interpuesto en su contra por el Contralor General de la República. ¿Qué está pasando exactamente? 1. La intervención de la Unidad de Auditoría Interna de la Asamblea Nacional El conflicto entre la Contraloría y la Asamblea comenzó el

Por José Ignacio Hernández G. | 23 de febrero, 2017

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La Asamblea Nacional vuelve a ser noticia. En esta oportunidad, debido a la solicitud de amparo constitucional interpuesto en su contra por el Contralor General de la República.

¿Qué está pasando exactamente?

1. La intervención de la Unidad de Auditoría Interna de la Asamblea Nacional

El conflicto entre la Contraloría y la Asamblea comenzó el pasado 14 de febrero de 2017. Ese día se publicó en Gaceta Oficial la Resolución Nro. 01-00-000126, en la cual la Contraloría ordenó la intervención de la Dirección de Auditoria Interna de la Asamblea Nacional.

Esto conviene explicarlo.

De acuerdo con la Ley Orgánica de la Contraloría, los órganos del Poder Público deben tener una unidad de auditoría interna, cuya función es ejercer el control fiscal dentro de cada órgano, esto es, fiscalizar si se están cumpliendo las reglas que rigen al patrimonio público. De acuerdo con el Artículo 30 de esa Ley, el titular de la unidad de auditoría interna tiene que ser designada por concurso.

Pero el titular de la unidad de auditoría interna de la Asamblea no había sido designado por concurso. La última designación la efectuó de manera “temporal” en 2015 el entonces Presidente de la Asamblea Nacional, diputado Diosdado Cabello, según puede leerse en la Gaceta Oficial Nro. 40.738 de 3 de septiembre de 2015.

Pues bien, la Contraloría, en su Resolución Nro. 01-00-000126 del pasado 14 de febrero, decidió que como el titular de la unidad de auditoría interna de la Asamblea no había designado por concurso, debía la Contraloría designar a ese auditor interno. Con tal carácter se designó a Mayren del Carmen Ríos Díaz. Además, se suspendió de su cargo al auditor que había designado, en 2015, el entonces Presidente de la Asamblea Nacional.

2. La decisión de la Asamblea Nacional de no aceptar la designación del auditor interno

La Asamblea Nacional consideró que la Contraloría no podía designar al auditor interno de esa institución, y que por lo tanto, la auditora designada debía reunirse previamente con la Junta Directiva de la Asamblea.

Asimismo, la Asamblea Nacional señaló dos cosas que considero muy importantes. La primera, que desde el 2000 los auditores internos de la Asamblea no han sido designados por concurso, lo que nunca fue objetado por la Contraloría. Lo otro que señaló la Asamblea es que la Junta Directiva de 2016 no pudo adelantar el concurso de designación del auditor, pues sus actos no eran publicados en Gaceta debido a la tesis del “desacato”.

3. La reacción de la Contraloría General de la República

Frente a la anterior decisión, la Contraloría denunció que la Asamblea estaba “desacatando” su decisión de intervenir la unidad de auditoría interna. Luego, interpuso acción de amparo ante la Sala Constitucional en contra de la Asamblea. Asimismo, se anunció —confusamente— el inicio de una averiguación administrativa en contra de la Asamblea (o más, en contra de los diputados).

4. ¿Podía la Contraloría General de la República
intervenir la unidad de auditoría interna de la Asamblea?

Llegados a este punto podemos formular varias conclusiones. La primera de ellas es que la designación del auditor de la Asamblea Nacional en 2015, violó la Ley Orgánica de la Contraloría, pues no fue resultado de un concurso público. Esa violación, observo, fue realizada por las autoridades que entonces dirigían a la Asamblea Nacional, quienes tampoco iniciaron el correspondiente concurso. La segunda conclusión es que la Asamblea que inició actividades el 5 de enero de 2016 no designó al auditor mediante concurso. Esto ha sido justificado en la imposibilidad jurídica de la Asamblea de actuar como resultado de las sentencias dictadas en su contra por la Sala Constitucional.

Frente a esa situación, lo único que podía hacer el Contralor era acordar el inicio del concurso para designar al auditor interno de la Asamblea, como expresamente lo prevé el Artículo 7 de las Normas dictadas por la Contraloría para regular esos concursos.

Además, según el Artículo 57 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría, solo podría intervenirse a la unidad de auditoría interna de la Asamblea si, luego de investigaciones, se detectan “graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones”. Pero esas investigaciones no se realizaron en este caso, debido a que el único motivo por el cual la Contraloría intervino la auditoría interna de la Asamblea fue por la omisión en la realización del concurso.

En resumen: la Contraloría carece de facultades para intervenir la unidad de auditoría interna de la Asamblea y designar al titular de ese órgano, alegando la omisión en la realización del concurso.

Por supuesto, quedan varias preguntas en el aire: ¿por qué la Contraloría cuestiona ahora la designación del auditor interno de la Asamblea, y no lo hizo en el pasado? ¿Iniciará la Contraloría una investigación en contra de las autoridades de la Asamblea que designaron en 2015 al auditor?

5. ¿Y qué puede decidir la Sala Constitucional?

Tratar de predecir lo que dirá la Sala Constitucional ante la solicitud de amparo interpuesta por la Contraloría es bastante sencillo: la Sala Constitucional avalará la legalidad de la intervención de la unidad de auditoría interna de la Asamblea; declarará otro “desacato” y ordenará abrir investigaciones por violación de la Ley Orgánica de la Contraloría.

6. ¿Hacia la inhabilitación administrativa de los diputados?

El conflicto con la Contraloría General de la República no puede ser valorado aisladamente. Por el contrario, como lo reconoció el propio Contralor, este nuevo conflicto forma parte de las varias sentencias de la Sala Constitucional en las cuales se ha declarado el “desacato” de la Asamblea Nacional. En una de sus últimas sentencias, como expliqué aquí en Prodavinci, la Sala Constitucional ordenó a la Contraloría iniciar investigaciones en contra de los diputados de la Asamblea.

Y ha sido ésa la orden que ha cumplido la Contraloría, pero excediéndose de sus funciones, al designar ilegalmente al auditor interno de la Asamblea.

Es por esto que, más allá de lo que pueda pasar con este conflicto y de lo que pueda decidir en los próximos días la Sala, hay un claro riesgo en el horizonte de la Asamblea: la inhabilitación de diputados de la Asamblea Nacional por la Contraloría, lo que impediría a esos diputados participar en cualquier nueva elección que pueda realizarse en algún momento futuro (que no parece, por lo demás, muy cercano).

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Los escenarios del régimen cambiario; por José Ignacio Hernández

En días pasados el Gobierno volvió a anunciar que, próximamente, implementaría modificaciones al régimen cambiario en vigor desde 2003. El detalle está en que ese anuncio se ha hecho varias veces en el pasado y hasta ahora, nada ha pasado. ¿Se trata de otro anuncio sin resultado concreto? ¿O esta vez el Gobierno sí estaría

Por José Ignacio Hernández G. | 22 de febrero, 2017
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Fotografía de Reuters

En días pasados el Gobierno volvió a anunciar que, próximamente, implementaría modificaciones al régimen cambiario en vigor desde 2003. El detalle está en que ese anuncio se ha hecho varias veces en el pasado y hasta ahora, nada ha pasado.

¿Se trata de otro anuncio sin resultado concreto? ¿O esta vez el Gobierno sí estaría pensando en introducir algún tipo de reforma?

El (incompleto) régimen cambiario venezolano actual

 El régimen cambiario venezolano actual es una obra a medio terminar. En efecto, desde que en 2014 fue dictada la nueva Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, se implementaron en teoría dos mercados: uno, centralizado en el Estado, que únicamente se destinaría a operaciones cambiarias en actividades consideradas estratégicas, como alimentación y salud; el otro, menos regulado, que admitiría incluso operaciones entre particulares. Dos años después fue dictado el Convenio Cambiario N° 35, el cual mantuvo esta distinción dual: la asignación de divisas centralizada por el Estado se realizaría por medio de la “Divisa Protegida” (DIPRO); el resto de operaciones se transaría a la Divisa Complementaria (DICOM).

El DICOM debió haber sido reglamentado dentro de los treinta (30) días siguientes al Convenio, lo que no sucedió. En su lugar, y transitoriamente, se ha mantenido el SIMADI, que funciona por medio de subastas controladas por el Estado. Junto a ello, y de acuerdo con el citado Convenio N° 35, también se han permitido operaciones al menudeo a través de casas de cambio.

El régimen cambiario actual incumple cualquier estándar de seguridad jurídica. La existencia de múltiples tasas de cambio y la ausencia de mecanismos transparentes de asignación del SIMADI —transitorio, mientras se implementa el DICOM— son solo alguno de los aspectos que ocasionan múltiples inconvenientes a la empresa. Algo tan sencillo como determinar el tipo de cambio de referencia a efectos contables se convierte en toda una odisea para el sector empresarial venezolano.

El escenario posible pero improbable:
la culminación de la reforma cambiaria iniciada en 2014

 El primer escenario de modificación consiste, precisamente, en culminar la reforma que el Gobierno inició en 2014, implementando de manera efectiva el DICOM, como un mercado con libertad para la compra y venta de divisas, incluso mediante operaciones entre particulares.

Esto implicaría reconocer una realidad. Como recientemente explicó Anabella Abadi, se calcula que “en 2016 el Gobierno Central destinó 6.800 millones de dólares en importaciones no petroleras y el sector privado aportó 11.000 millones de dólares propias para importar materia prima y productos terminados”.

 Otorgar el marco normativo a las operaciones cambiarias entre privados beneficiaría la seguridad jurídica, algo que no le caería mal a la economía. De hecho, el Gobierno cuenta actualmente con todo el marco legal para retomar el mercado permuta, lo que sin duda sería igualmente beneficioso. Finalmente, esto permitiría sincerar el tipo de cambio de referencia, lo que facilitaría la aplicación de los controles sobre la estructura de costos y por ello, sobre el margen máximo de ganancia. Con ello se lograría algo más que una unificación cambiaria: se trataría más bien de regular las operaciones cambiarias libres (entre operadores públicos y privados) manteniendo el llamado dólar preferencial para cierto tipo de operaciones centralizadas por el Estado.

¿Es probable esta reforma? No lo parece. Si desde 2014 el Gobierno ha venido “estirando la arruga” de la reforma cambiaria, no parece claro que en el corto plazo se atreva a terminar esta obra inconclusa.

El escenario posible y probable: la reforma “cosmética”
y la flexibilización informal del régimen cambiario

 Más probable resulta una reforma “cosmética”, como la que ya hemos tenido en el pasado, básicamente, a través de la devaluación del DIPRO, manteniéndose la devaluación progresiva del SIMADI (mientras se implementa el DICOM). Es posible también que se reforme el régimen de las exportaciones para incrementar las divisas que los exportadores pueden mantener.

Junto a ello, e informalmente —como parece que ha estado pasando según las cifras— el Gobierno podría incluso incentivar las operaciones de divisas financiadas con recursos propios de los operadores económicos privados, operaciones que —conviene aclararlo— son absolutamente legales bajo la regulación hoy vigente.

Esto iría de la mano con la política que puede observarse en materia de control de precio. Así, actualmente el Gobierno concentra sus esfuerzos en la importación de productos terminados y su distribución directa a través de los CLAP. Con esos productos —y los productos que pueden encontrarse todavía a precio justo— el Gobierno satisface las necesidades de los sectores de la población que considera prioritarios.

El resto de la población puede  acceder a productos  que se comercializan a “precio libre”, o sea, el precio que no es fijado por el Gobierno (llamado en realidad “precio máximo de venta al público”).  Se trataría no solo productos locales sino principalmente con productos importados, incluso, con recursos propios. Esto es lo que, en 2016, se llamó “Plan de Abastecimiento Complementario”.

Esta reforma informal requería algunos pequeños ajustes jurídicos menores para asegurar la compatibilidad entre la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y la Ley Orgánica de Precios Justos. Pero podría implementarse fácilmente y sin necesidad de ajustes formales al Convenio Cambiario vigente.

¿Es suficiente esta reforma? No lo es. Pero, vistas las condiciones actuales, es una reforma posible. Especialmente si tomamos en cuenta que el Gobierno en 2017 —como ya hizo en 2016— dará prioridad al uso de divisas para financiar sus importaciones directas, lo que reducirá —todavía más— las divisas que pueda asignar al sector privado a través de cualquiera de los mecanismos actualmente en curso.

¿Y no sería mejor eliminar el régimen cambiario?

 Lo anterior permite explicar por qué el régimen cambiario hoy día no solo es inconstitucional, sino que es obsoleto. El fundamento político, económico y jurídico —en ese orden— de tal régimen, era asegurar la centralización absoluta de las divisas en el Estado mediante la venta de divisas a un precio claramente subsidiado. En el fondo, con ese mecanismo —y el control de precio centralizado— el Gobierno aspiraba al control pleno sobre toda la economía.

Pero la reducción de la disponibilidad de divisas que el Gobierno puede centralizar y adjudicar ha marcado un cambio de perspectivas. Ahora el sector privado ya no depende del Gobierno para la importación de productos, sencillamente, pues el Gobierno ya no tiene tantas divisas que repartir.

Por ello, sería éste el momento ideal para el desmontaje del control de cambio. Una opción que requeriría resolver el tratamiento que se dará a las AAD y ALD en curso. Ello no impediría al Gobierno desarrollar políticas de fomento favoreciendo importaciones con una divisa subsidiada, aun cuando sería necesario asegurar que esa política se ajuste a principios constitucionales como la transparencia, la eficiencia, la no-discriminación y la subsidiariedad.

¿Es posible que el Gobierno desmonte el control de cambio? No creo que hoy día ello sea siquiera una opción. Pero más temprano que tarde lo será.

Sobre la “legalización” de los partidos y la “suspensión” de las elecciones; por José I. Hernández

Una de las noticias más comentadas en los últimos días es el llamado “procedimiento de legalización” de los partidos políticos. Técnicamente el nombre es impreciso. En realidad, el procedimiento que inició el Consejo Nacional Electoral es de “renovación de nómina de militantes” de los partidos políticos. Las condiciones impuestas por el Consejo Nacional Electoral para

Por José Ignacio Hernández G. | 13 de febrero, 2017
Una de las colas para entrar a un centro de votación en las elecciones parlamentarias del 6 de diciembre de 2015 en Venezuela. Fotografía de Will Riera.

Una de las colas para entrar a un centro de votación en las elecciones parlamentarias del 6 de diciembre de 2015 en Venezuela. Fotografía de Will Riera. Haga click en la imagen para ver la fotogalería completa

Una de las noticias más comentadas en los últimos días es el llamado “procedimiento de legalización” de los partidos políticos. Técnicamente el nombre es impreciso. En realidad, el procedimiento que inició el Consejo Nacional Electoral es de “renovación de nómina de militantes” de los partidos políticos.

Las condiciones impuestas por el Consejo Nacional Electoral para el procedimiento de renovación de nómina de los Partidos, como explica Eugenio Martínez aquí en Prodavinci, son arbitrarias, pues se establecieron condiciones muy difíciles de cumplir.

Sin embargo, y dejando a salvo esto, hay que hacer una pregunta previa: ¿es constitucional la exigencia impuesta a los Partidos Políticos de renovar sus nóminas?

Aquí explico por qué esa exigencia es inconstitucional, pues parte de una errada interpretación del marco jurídico de los partidos políticos. Asimismo, explico por qué esa exigencia es igualmente inconstitucional, al responder a una desviación de poder. Pues este trámite no es más que una excusa para suspender, indefinidamente, el derecho al sufragio y a la participación política en Venezuela.

1. ¿Por qué los Partidos deben renovar sus nóminas?

Los partidos políticos deben renovar su nómina pues así lo decidió la Sala Constitucional en su sentencia Nro. 01/2016. Al interpretar el Artículo 25 de la Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones, la Sala Constitucional concluyó que el partido que no haya obtenido el uno por ciento (1%) de los votos válidos emitidos, en una elección de carácter nacional, en por lo menos doce (12) de los Estados, “deberá renovar la nómina de integrantes para su legitimidad”.

Esta interpretación de la Sala Constitucional no fue casual. Como se recordará, la estrategia de la oposición en Venezuela ha consistido en postular candidatos a través del partido político conocido como “Mesa de la Unidad Democrática” (MUD). Con lo cual, hay partidos que no han participado directamente en elecciones y que por esto, deberán renovar su nómina.

Tal y como explica Eugenio Martínez en el trabajo ya citado, con esta sentencia, la Sala Constitucional puso en duda la legitimidad de todos los partidos políticos que “dejaron de participar en la elección presidencial de 2013 y en las elecciones parlamentarias de 2015, o a las organizaciones que participaron en estos procesos y no lograron obtener más de 1% del total de votos tipo lista emitidos en ambos procesos”.

 2. ¿Y qué dice la Ley?

La norma que interpretó la Sala Constitucional es el Artículo 25 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones. El objeto de ese artículo es establecer el deber de los partidos políticos de renovar su nómina de inscritos “en el porcentaje del cero coma cinco por ciento (0,5%)”, en “el curso del año en que comience cada período constitucional”. Sin embargo, el parágrafo único de ese artículo exime de ese deber a “los partidos que hubieren obtenido en las elecciones nacionales correspondientes el uno por ciento (1%) de los votos emitidos”.

La Sala Constitucional interpretó ese artículo en el sentido de que los partidos que no participaron en eventos electorales nacionales, debían renovar su nómina pues no habían obtenido el mínimo del 1% exigido. En concreto, para la Sala, ese mínimo debía considerarse a partir del voto lista obtenido en las elecciones parlamentarias del 6 de diciembre de 2016.

Esto afectó de manera particular a los partidos de oposición, que no obtuvieron ninguna votación lista al no haber participado directamente en las elecciones parlamentarias del 6 de diciembre.

3. ¿La Sala Constitucional interpretó adecuadamente la Ley?

La Sala Constitucional hizo una interpretación fuera de contexto de la Ley, que no tomó en cuenta la interpretación más favorable al derecho de participación ciudadana en asuntos políticos.

En efecto, como observó la Sala Constitucional, el citado Artículo 25 de la Ley debe interpretarse a partir del concepto de partido político definido en el Artículo 2 de esa Ley, según el cual, el partido es una “agrupación de carácter permanente”. Esto significa que el partido debe ser una organización que de manera continua participa políticamente. Con esto, la Ley distingue a los partidos de las organizaciones que pueden constituirse para fines específicos y temporales.

El citado Artículo 25 obliga a los partidos a renovar su nómina al inicio de cada período constitucional, precisamente, para controlar que esos partidos sean una organización permanente. Si hay partidos que no han obtenido el mínimo del 1% en la elección correspondiente (que es, para la Sala, la elección de la Asamblea Nacional), entonces, el deber de renovación aplica a través de la recolección de apoyo de sus militantes, en proporción cuando menos igual el cero como cinco por ciento (0,5%) de electores.

Si esta norma se interpreta de manera aislada, puede en efecto concluirse que los partidos que no participaron en la elección parlamentaria del 6 de diciembre pueden haber perdido su carácter “permanente”. Sin embargo, lo cierto es que esos partidos sí participaron en esa elección, pero postulando candidatos a través de la MUD, o lo que es igual, adhiriéndose a los candidatos postulados por la MUD.

Como la norma citada protege el principio de permanencia, entonces, debe reconocerse que hay partidos que no participaron directamente en la elección del 6 de diciembre y que, sin embargo, sí actúan como organizaciones políticas permanentes. Para comprobar esto bastará con hacer seguimiento a los debates de la Asamblea Nacional.

Pero además, y en todo caso, la Sala Constitucional agregó al Artículo 25 algo que el Artículo 25 no dice: exigir que la recolección del 0,5% debía efectuarse al menos en doce estados de acuerdo al registro de electores por estado.

Por último, la Sala Constitucional agregó Al Artículo 25 algo que tampoco ese artículo dispone: que mientras se lleva a cabo la renovación, los partidos políticos quedan temporalmente inhabilitados de participar en asuntos políticos. Lo cierto es que hasta tanto no se cancele el registro del partido —bajo los supuestos del Artículo 32 de la Ley— el partido puede ejercer plenamente sus derechos.

4. ¿Y las elecciones regionales?

El trámite de renovación de la nómina de los partidos tampoco puede interpretarse de manera aislada de otro hecho: las elecciones regionales.

Según declaraciones atribuidas a la rectora Tania D’Amelio, las elecciones regionales se encuentran “suspendidas” hasta tanto no se culmine el trámite de renovación de los partidos políticos.

Esto viola la Constitución.

En efecto, lo primero que hay que recordar es que el Consejo Nacional Electoral está violando la Constitución al no haber convocado a elecciones regionales en el 2016, a pesar de que los mandatos de las autoridades regionales vencieron en diciembre de ese año. Con su omisión, el Consejo Nacional Electoral hizo algo que nadie puede hacer: “prorrogar” un mandato popular, negando el derecho al sufragio para la elección de nuevas autoridades.

Lo segundo que hay que señalar es que el Consejo Nacional Electoral no puede diferir su deber —ya violado— de convocar a elecciones regionales, excusándose en el trámite de renovación de las nóminas. Primero, insisto, pues el deber de convocar elecciones no puede diferirse. Segundo, pues a todo evento, el trámite de renovación de nómina no afecta los derechos de los partidos que deben renovar sus nóminas ni por supuesto, los derechos de los partidos que no deben cumplir con ese trámite (como el PSUV y la MUD).

5. La desviación de poder (o el elefante en la habitación)

Si tratamos de valorar todos los hechos anteriores de manera conjunta, podemos ver cómo hay suficientes indicios de que nos encontramos ante lo que se conoce como desviación de poder.

Así, el trámite de renovación de la nómina de los partidos no es más que una excusa para diferir las elecciones regionales. Hay que recordar que ese trámite está impuesto en la Ley a comienzos de cada período, y que desde el 5 de enero de 2016 la Sala había establecido los parámetros para cumplir con esa renovación. ¿Por qué esperó tanto el Consejo Nacional Electoral?

El retraso del Consejo Nacional Electoral en adelantar el trámite de renovación ahora permite “diferir” la ya diferida convocatoria de elecciones regionales.

Otro aspecto que conviene tener en cuenta es que no puede definirse con precisión cuándo el Consejo Nacional Electoral concluirá el trámite de renovación. Ciertamente, según se informó, el cronograma de ese trámite culmina a fines de abril. Pero también es cierto que el Consejo Nacional Electoral suele diferir plazos con nuevos trámites, como demostró durante el fallido proceso del Referendo Revocatorio 2016. Y no hay que descartar que, como también sucedió con el revocatorio, la recolección del 0,5% esté rodeada de obstáculos e impugnaciones.

Desde el punto de vista de la democracia constitucional, lo importante no es entonces el —inconstitucional— trámite de renovación de nómina de los partidos. Lo verdaderamente importante —o lo que es igual: el elefante en la habitacion— es que en Venezuela el derecho al sufragio y a la participación política se encuentran suspendidos indefinidamente.

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El TSJ y la criminalización de la Asamblea Nacional; por José Ignacio Hernández

La noticia generó suspicacia: mediante una sentencia del 26 de enero de 2017, la Sala Constitucional declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por diputados oficialistas en contra de la decisión de la Asamblea Nacional de declarar el abandono del cargo del Presidente. ¿Implicaba esto un respaldo a la decisión de la Asamblea Nacional? Nada

Por José Ignacio Hernández G. | 31 de enero, 2017

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La noticia generó suspicacia: mediante una sentencia del 26 de enero de 2017, la Sala Constitucional declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por diputados oficialistas en contra de la decisión de la Asamblea Nacional de declarar el abandono del cargo del Presidente.

¿Implicaba esto un respaldo a la decisión de la Asamblea Nacional?

Nada más lejos de la verdad. Cuando la sentencia de la Sala Constitucional fue finalmente publicada, pudo comprobarse la verdadera razón por la cual el recuso de nulidad contra la declaratoria de abandono del cargo fue declarado inadmisible: ya la Sala Constitucional había anulado esa declaratoria en su sentencia Nro. 2 del 2017, como expliqué aquí en Prodavinci. Y como no se puede anular lo que ya fue anulado, entonces, la Sala declaró inadmisible el nuevo recurso de nulidad.

Pero en su nueva sentencia del 26 de enero la Sala Constitucional no se quedó allí. Por el contrario, podemos encontrar dos nuevos pronunciamientos que conviene resumir.

Así, a pesar de que la declaratoria de abandono del cargo ya había sido anulada, la Sala Constitucional no quiso perder la oportunidad de explicar por qué la Asamblea Nacional no puede declarar el abandono del cargo invocando la supuesta omisión en el ejercicio de las funciones presidenciales. Para la Sala, ese abandono solo procede cuando física y voluntariamente el Presidente se separa del cargo. Esa conclusión fue aprovechada por la Sala para aclarar, de paso, que Nicolás Maduro, desde que tomó posesión del cargo de Presidente “ha dado pleno ejercicio de sus funciones constitucionales”.

Pero hay más. Luego de decidir que la Asamblea Nacional no podía —como lo hizo— declarar el abandono del cargo, la Sala se encargó de enfatizar cómo la mayoría de esa Asamblea se encontraba al margen de la Constitución. Para esto la Sala no ahorró calificativos: la “mayoría opositora al Gobierno Nacional en la Asamblea Nacional”, concluye la Sala, está en “omisión de su deber de cumplir la Constitución como norma suprema”. Esa mayoría, además, no está acatando las decisiones del resto de Poderes Públicos, con lo cual esa Asamblea “se encuentra en ‘anomia’ constitucional”, todo lo cual “degenera el caos que se ha procurado para sí misma, en su afán de inquirir la inestabilidad para el Estado, su gobierno y su pueblo soberano”.

El listado de señalamientos en contra de la Asamblea Nacional continúa. Según la Sala Constitucional, los Diputados de la Asamblea Nacional que conforman la mayoría opositora al Gobierno Nacional violaron “el deber jurídico y ético fundamental de cumplir y acatar esta Constitución”. Es por esto que la Sala recuerda que la Junta Directiva de la Asamblea electa el 5 de enero pasado es ilegítima, con lo cual, todos sus actos son nulos de nulidad absoluta.

Luego de todos estos señalamientos, la Sala acordó remitir copia de su sentencia a la Contraloría General de la República, al Ministerio Público, y a la Procuraduría General de la República, para que investiguen sobre el uso y disposición de los bienes públicos de la Nación que se encuentran en la sede de la Asamblea Nacional.

Además, ordenó al Consejo Moral Republicano iniciar “la investigación que determine la responsabilidad penal individual de los diputados y diputadas de la Asamblea Nacional que integran el denominado Bloque de la Unidad, por la presunta comisión del delito de conspiración para destruir la forma republicana que se ha dado la nación, tipificado en el artículo 132 del Código Penal, así como, por la presunta usurpación de funciones, desviación de poder y por violación de la Constitución”.

¿Esto último qué significa? Que para la Sala Constitucional, los diputados de la MUD pudieron haber incurrido en dos tipos de delitos: (i) el desacato al mandamiento de amparo que “suspendió” a los diputados de Amazonas, y además, (ii) el delito de “conspiración para destruir la forma republicana”, según el Artículo 132 del Código Penal. Este es el delito que, en el Derecho Penal, aplica a lo que en el lenguaje común se denomina golpe de Estado. Es decir, que para la Sala Constitucional, la Asamblea Nacional no solo violó la Constitución sino que, además, pretende destruir la forma republicana establecida en la Constitución.

En teoría, cualquier investigación penal en contra de los diputados por este delito se enfrenta al obstáculo de la inmunidad parlamentaria, que para ser levantada, requiere de la decisión de la propia Asamblea. En la práctica, sin embargo, ya esa inmunidad ha sido desconocida, a partir de una interpretación muy reducida de su ámbito de protección. Y además, no es de extrañar que la Sala Constitucional sostenga que la inmunidad parlamentaria ya no rige pues la Asamblea, al estar en desacato, no puede ejercer sus funciones válidamente.

¿Es seria esta amenaza? Desde que la tesis del desacato apareció en la escena, la Sala Constitucional ha reiterado las amenazas a los supuestos delitos en que estarían incurriendo los diputados. La amenaza, por esto, no es nueva y, hasta la fecha, no se ha materializado.

Pero también es cierto que en esta nueva sentencia la Sala ha ido más allá, al anunciar la posible comisión del delito que, en el Derecho Penal, aplica a quienes dan o intentar dar golpes de Estado.

Ahora corresponde al Ministerio Público responder a esta orden iniciando la investigación. De ser el caso, también corresponderá al propio Tribunal de Supremo de Justicia decidir si existen méritos para iniciar el juicio, lo que luce paradójico, si se toma en cuenta que el juicio, de iniciarse, habría sido impulsado por el propio Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Constitucional.

Asimismo, corresponderá a la Contraloría General de la República iniciar las investigaciones que podrían concluir no solo en multa, sino en la inhabilitación política de los diputados.

El resultado penal de esas investigaciones, si prospera, sería la criminalización de todos los diputados de la MUD. Y aún cuando no se encarcele a los diputados, éstos podrán ser inhabilitados para participar en futuras elecciones. Si a esto le agregamos la precaria situación jurídica de los partidos de oposición y los riesgos que pesan sobre la propia MUD, el panorama que luce es sombrío para cualquier elección que se convoque en el futuro.

Ello, por supuesto, asumiendo que se convoque a alguna elección en el futuro.

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¿Son nulos los contratos celebrados por el gobierno en el Arco Minero del Orinoco?; por José I. Hernández

Una de las muchas discusiones constitucionales que nos dejó el 2016, tiene que ver con los contratos celebrados por el Gobierno Nacional sin el control previo de la Asamblea Nacional. Así, el pasado 26 de mayo de 2016 la Asamblea Nacional aprobó el Acuerdo en el cual señaló que todo contrato de interés público celebrado

Por José Ignacio Hernández G. | 24 de enero, 2017

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Una de las muchas discusiones constitucionales que nos dejó el 2016, tiene que ver con los contratos celebrados por el Gobierno Nacional sin el control previo de la Asamblea Nacional.

Así, el pasado 26 de mayo de 2016 la Asamblea Nacional aprobó el Acuerdo en el cual señaló que todo contrato de interés público celebrado sin la autorización previa de la Asamblea es nulo e inexistente. Posteriormente, en Acuerdo de 9 de junio de 2016, la Asamblea Nacional desconoció la creación del Arco Minero del Orinoco por el Gobierno, negando la “autorización constitucional” para crear ese arco.

¿Son nulos los contratos firmados en el Arco Minero del Orinoco? Responder a esta pregunta puede ser complicado, tomando en cuenta el conjunto de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que han desconocido las funciones de control de la Asamblea. Pero, más allá de esta situación, es importante responder a esta pregunta de acuerdo con lo que dispone el Derecho venezolano.

1. ¿Qué es el Arco Minero del Orinoco?

En términos sencillos, el Arco Minero del Orinoco es un área del territorio nacional dentro de la cual el Gobierno Nacional diseñó un plan para promover actividades mineras. El nombre técnico es “Zona de Desarrollo Estratégico Nacional”. Para esos fines, en febrero de 2016 el Gobierno creó esa Zona, comprometiéndose a dictar medidas de fomento, como la simplificación de trámites y beneficios fiscales.

Según el Decreto que crea al Arco Minero del Orinoco, dentro de los minerales presentes en el área destacan la bauxita, el diamante, el oro y el coltán. De todos ellos, el coltán es el que mayor interés presenta para el Gobierno.

2. ¿Qué es el coltán?

El coltán no es, en estrictos términos, un mineral, sino más bien la mezcla natural de dos minerales: columbita y tantalita. El nombre “coltán” es de origen africano, y se utiliza para resumir —por sus primeras letras— la combinación de esos dos minerales.

Económicamente, el coltán es muy importante pues es la principal materia prima para extraer la tantalita o tántalo. Fue Ekeberg, en 1802, quien colocó ese nombre a un mineral que tenía, como principal característica, ser muy resistente a la corrosión pese a estar inmerso en otras sustancias. Ekeberg tomó el nombre de la mitología griega: Tántalo era hijo de Zeus y Pluto. Debido a su conducta, Zeus decidió torturarlo, sumergiéndolo en un lago hasta la barbilla, incapaz de tomar agua. Igual que el mineral, que podía estar sumergido sin perder sus atributos.

Debido a esas características, el tántalo es utilizado para fabricar condensadores de uso frecuente en celulares y computadoras. A inicios del 2000 su precio comenzó a incrementarse en los mercados internacionales, lo que avivó el interés por su explotación. Así, en la República Democrática del Congo ese mineral ha sido señalado como una de las causas de los conflictos civiles y ambientales por lo que atraviesa el país.

3. El coltán en Venezuela

Desde el 2009 el Gobierno venezolano ha anunciado que Venezuela tiene grandes reservas de coltán, lo que ha justificado diseñar políticas públicas para promover su explotación, tal y como puede leerse en el Plan de la Patria.

Para ello, en agosto de 2016 el Gobierno decidió que el coltán era un “mineral estratégico”, de acuerdo con el Decreto-Ley que rige a esos minerales. En la práctica, esto implicó que las actividades de exploración y explotación del coltán solo podían llevarse a cabo por el Gobierno directamente, o a través de empresas mixtas, o sea, sociedades en las cuales el Estado participa junto con la iniciativa privada. En todo caso, el Gobierno siempre debe tener la mayoría en esas sociedades.

4. Las empresas mixtas en el Arco Minero del Orinoco

Con base en ese marco jurídico, en noviembre de 2016 el Gobierno creó diversas empresas mixtas para explotar el coltán, dentro de las medidas de promoción que aplican en el Arco Minero del Orinoco.

Ni la creación del Arco Minero del Orinoco, ni los contratos por medio de los cuales el Gobierno creó a esas empresas mixtas fueron autorizados por la Asamblea Nacional. De allí, precisamente, la duda en cuanto a la constitucionalidad de esos contratos.

5. ¿Tenía la Asamblea Nacional que autorizar previamente
la creación del Arco Minero del Orinoco y los contratos de empresas mixtas de coltán?

Como ya he explicado aquí en Prodavinci, el principio general en el Derecho Constitucional venezolano es que el Gobierno puede dictar actos y celebrar contratos sin necesidad de contar con la autorización previa de la Asamblea Nacional. Este principio se justifica en la separación de poderes: como regla, el Gobierno no necesita el control previo de la Asamblea para dictar actos y celebrar contratos propios de su actividad.

Solo excepcionalmente, cuando la Constitución y la Ley así lo establezcan, es que esos actos y contratos deben ser previamente controlados por la Asamblea.

De esa manera, el Decreto-Ley que regula a la “Zona de Desarrollo Estratégico Nacional” no establece el control previo de la Asamblea para crear esa Zona, tal y como sucedió con el Arco Minero del Orinoco. Ello, por lo demás, ha sido la tradición en Venezuela: la creación de zonas o regiones económicas para implementar políticas económicas, es una función propia del Gobierno que no debe ser sometida al control previo de la Asamblea.

Por su parte, para celebrar contratos con inversionistas privadas, como son los contratos de las empresas mixtas creadas para aprovechar el coltán, tampoco el Gobierno necesita autorización previa de la Asamblea, salvo cuando así lo establezca la Ley, o cuando se trata de “contratos de interés públicos”.

El Decreto-Ley que regula la creación de empresas mixtas para aprovechar minerales estratégicos no somete esos contratos al control previo de la Asamblea. Ello tampoco es inusual: la creación de empresas mixtas, y en general, la asignación de derechos mineros, es una función propia del Gobierno que puede ser ejercida sin necesidad de control previo.

¿Los contratos para crear empresas mixtas son contratos de interés público? El concepto de contrato de interés público nunca ha estado muy bien definido en el Derecho Constitucional venezolano. En todo caso, puedo concluir que esa categoría solo aplica excepcionalmente a ciertos contratos que puedan comprometer la soberanía nacional con intensidad, típicamente debido a los compromisos financieros del Gobierno.

No es ése el caso de los contratos para crear empresas mixtas para el aprovechamiento del coltán. Se trata, por el contrario, de contratos ordinarios para la gestión de derechos mineros, en los cuales el Gobierno no contrae compromisos económicos. Por el contrario, esos contratos favorecen la inversión privada en actividades mineras.

 6. ¿Son constitucionales los contratos
celebrados por el Gobierno en el Arco Minero del Orinoco?

Una de las muchas consecuencias negativas del conflicto (in)constitucional del 2016, es que resulta muy difícil separar el grano de la paja, o sea, saber exactamente cuándo se está violando la Constitución al desconocerse funciones de la Asamblea y cuándo no. El instinto lleva a considerar que siempre se están desconociendo las funciones de la Asamblea y que, por lo tanto, los actos y contratos celebrados por el Gobierno son nulos.

Pero el instinto —y las apariencias— fallan muchas veces. Tal es el caso que nos ocupa: en contra de las apariencias, el Gobierno Nacional no violó la Constitución al celebrar acuerdos para la explotación del coltán en el Arco Minero del Orinoco sin autorización previa de la Asamblea. Por el contrario, y como se desprende de la Constitución, el Gobierno actuó en el ámbito propio de sus competencias, celebrando contratos ordinarios a las tareas que le corresponden.

Quizás muchos no estén de acuerdo con esa solución, pero es la solución que se desprende de la Constitución, siguiendo nuestra tradición. En Venezuela rige un sistema presidencialista atenuado, lo que significa que como regla, el Gobierno no requiere la autorización previa de la Asamblea, aun cuando sí queda sometido a otros controles parlamentarios. Por eso es que los contratos del Arco Minero del Orinoco no se someten el control previo de la Asamblea.

No estoy diciendo, aclaro, que esos contratos no deben ser controlados. Solo he dicho que no deben ser controlados previamente por la Asamblea, según la Constitución. Fuera de ello, rigen los controles generales a toda actividad minera, como en especial se deriva del control sobre el impacto ambiental de esas actividades.

Asimismo, la Asamblea Nacional puede ejercer sus funciones de control posterior sobre esos contratos. Esas funciones de control le permiten investigar la conveniencia de esos contratos; su impacto en la economía y su incidencia en el medio ambiente, por ejemplo. Sin embargo, el control posterior de la Asamblea no podría derivar en la nulidad de los contratos —algo que solo los Tribunales o la propia Administración puede declarar— ni en general, en su ejecución —la cual queda sometida a las potestades de la Administración, en temas tales y como el control ambiental. Asimismo, la Asamblea puede solicitar la intervención de los órganos del Poder Ciudadano, como la Contraloría General de la República y el Ministerio Público—.

TSJ reitera desacato de la AN y anula la declaración de abandono del cargo presidencial; por José Ignacio Hernández

De manera predecible, en sus sentencias número 2 y 3 del 2017, la Sala Constitucional ratificó que la Asamblea Nacional (AN) permanece en desacato, con lo cual, (i) anuló todos los actos dictados por la AN los días 5 y 9 de enero, y (ii) permitió al Presidente de la República presentar su memoria y cuenta

Por José Ignacio Hernández G. | 12 de enero, 2017
Fotografía del Tribunal Supremo de Justicia

Fotografía del Tribunal Supremo de Justicia

De manera predecible, en sus sentencias número 2 y 3 del 2017, la Sala Constitucional ratificó que la Asamblea Nacional (AN) permanece en desacato, con lo cual, (i) anuló todos los actos dictados por la AN los días 5 y 9 de enero, y (ii) permitió al Presidente de la República presentar su memoria y cuenta ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Las sentencias, para cuando escribo estas líneas, no han sido publicadas, aun cuando en una “nota de prensa” el Tribunal aclara el sentido de estas decisiones.

¿Y ahora?

1. ¿La Asamblea Nacional sigue en desacato? 

Como se recordará, en la sesión del 9 de enero la plenaria de la Asamblea Nacional votó a favor de la desincorporación de los diputados de Amazonas, que se había producido el 15 de noviembre. Con esto se intentó, inútilmente, cumplir con la orden de la Sala Constitucional según la cual esa desincorporación tenía que realizarse de manera formal.

De acuerdo con la comentada nota de prensa, sin embargo, la Sala Constitucional consideró que el inicio del primer período de sesiones fue nulo, pues para ese momento la AN se encontraba en desacato. Con lo cual, todo lo actuado con posterioridad es igualmente nulo. Esto incluye la designación de la Junta Directiva y la sesión del 9 de enero de 2017, en la cual se declaró el abandono del cargo del Presidente.

Para hacer cesar efectivamente el desacato, lo que se exige a la AN es que, con la Junta Directiva del año 2016, se convoque a una sesión —cumpliendo con las normas internas del Parlamento— para aprobar formalmente la desincorporación de los diputados. Solo a partir de entonces la AN podría actuar válidamente.

Esta exigencia es arbitraria. El hecho cierto es que, desde el 15 de noviembre de 2015, los diputados de Amazonas no están incorporados a la AN, con lo cual, no se justifica establecer formalidades adicionales. Mucho menos cuando ya aprobó formalmente esa desincorporación.

Pero no debemos caer en engaños. Ya he explicado que la tesis del desacato del Amazonas es, al fin y al cabo, una simple excusa. Existen suficientes evidencias para sostener que, más allá de lo que la Asamblea Nacional haga, sus decisiones serán anuladas.

2. ¿Y qué pasó con la Junta Directiva?

La designación de la nueva Junta Directiva de la Asamblea Nacional, según la Sala Constitucional, es nula, lo que implica que se mantendría en el ejercicio del cargo la Junta Directiva del 2016. Esto, mientras se mantenga el desacato.

3. ¿Y qué pasó con la declaratoria de abandono del cargo?

La nota de prensa nada dice al respecto, salvo mencionar que se declaró la nulidad de todos los actos adoptados el 9 de enero. Esto incluiría, por ello, a la declaratoria de abandono del cargo del Presidente, lo que era una opción claramente predecible.

5. ¿Se produjo la falta absoluta del Presidente antes del 10 de enero de 2017?

Tampoco la noticia comentada se pronuncia sobre este punto. Pero si la declaratoria de abandono del cargo fue anulada, entonces, no se produjo la falta absoluta del Presidente antes del 10 de enero de 2017.

Esto quiere decir que, pase lo que pase, no será posible ya realizar elecciones presidenciales antes de 2018, salvo que se logre modificar la Constitución.

6. ¿Y qué pasa con la presentación de la memoria y cuenta?

La Sala permitió al Presidente presentar la memoria y cuenta ante el Tribunal Supremo de Justicia. Con lo cual —una vez más— la Sala asigna, al TSJ, funciones exclusivas de la AN, que es el único órgano que representa al pueblo. La rendición de cuenta se hace frente al representante del pueblo, que es la Asamblea. Carece de relevancia —jurídica y democrática— que esa rendición se realice frente a un órgano que, como el TSJ, no tiene origen democrático.

7. ¿Y ahora?

Si alguien podía tener alguna duda, estas nuevas sentencias evidencian que la Asamblea Nacional no puede ejercer sus funciones jurídicamente ni tiene poder para hacer cumplir las decisiones que adopte, como ya expliqué.

¿Y si la AN cumple con la nueva exigencia de la Sala, y la Junta Directiva del 2016 convoca a una sesión para aprobar formalmente la desincorporación de los diputados? La AN puede hacer eso fácilmente, sin duda. Pero sería iluso pensar que esto bastará para rehabilitar jurídicamente a la Asamblea.

Para decirlo en lenguaje claro: los antecedentes de la Sala Constitucional demuestran que, más allá de lo que haga la Asamblea Nacional, sus funciones serán desconocidas y sus actos anulados y suspendidos. Seguir insistiendo en ejercicio jurídico de esas funciones solo producirá el mismo resultado. Una y otra vez.

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A propósito de la detención arbitraria del diputado Gilber Caro; por José Ignacio Hernández G.

  Al mediodía del miércoles 11 de enero de 2017, se informó que el diputado Gilber Caro fue detenido “por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) en el peaje Guacara-San Joaquín”. En la tarde, el Vicepresidente Ejecutivo de la República confirmó “la detención del ciudadano Gilber Caro, en horas de la mañana en

Por José Ignacio Hernández G. | 12 de enero, 2017

 

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Al mediodía del miércoles 11 de enero de 2017, se informó que el diputado Gilber Caro fue detenido “por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) en el peaje Guacara-San Joaquín”. En la tarde, el Vicepresidente Ejecutivo de la República confirmó “la detención del ciudadano Gilber Caro, en horas de la mañana en el estado Carabobo, por fomentar actos terroristas, en el marco del Plan Antigolpe que adelanta el Ejecutivo nacional”.  Según tal información, el diputado habría sido detenido con “un fusil perteneciente a la FANB con 20 cartuchos sin percutar”.

Para el Presidente de la Asamblea Nacional, esta detención viola la inmunidad parlamentaria del diputado.

¿Es arbitraria esta detención?

1. Entendiendo la inmunidad parlamentaria

De acuerdo con el Artículo 200 de la Constitución, los diputados de la Asamblea Nacional “gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o de la renuncia del mismo”. Eso significa que los diputados no pueden ser detenidos o enjuiciados mientras estén en ejercicio de sus funciones. Esa inmunidad solo puede ceder si el Tribunal Supremo de Justicia considera que hay méritos para enjuiciar al diputado, siempre y cuando la Asamblea autorice ese enjuiciamiento, en lo que se conoce como “levantamiento de la inmunidad parlamentaria”.

Por ello, con toda claridad, el citado Artículo 200 de la Constitución señala que el Tribunal Supremo de Justicia es la “única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención”

2. ¿El diputado Gilber Caro tiene inmunidad?

Según la información, Caro es diputado proclamado y en ejercicio de la Asamblea Nacional, con lo cual sí goza de inmunidad. Esa inmunidad rige en el ejercicio de las funciones de ese cargo, lo que quiere decir que rige en la medida en que el diputado proclamado esté incorporado a la Asamblea Nacional. El diputado ejerce el mandato conferido de manera permanente, esté o no en el recinto de la Asamblea Nacional. Por ello, la inmunidad se extiende durante su mandato.

Al momento de la detención, según la información, el diputado se trasladaba por la Autopista Regional del Centro. ¿Implica ello que al momento de su detención no estaba en ejercicio de sus funciones? Para nada. Cuando la Constitución alude al ejercicio de funciones, se refiere al ejercicio de la función parlamentaria, que todo diputado ejerce —permanentemente— durante su mandato. El diputado no pierde su condición de representante del pueblo cuando se encuentra fuera del recinto de la Asamblea. Por ello, la inmunidad es permanente a la representación.

3. ¿La detención del diputado Gilber Cario violó su inmunidad?

La detención  del diputado Caro violó su inmunidad, al incumplirse las reglas definidas en el Artículo 200 constitucional: ni el Tribunal Supremo de Justicia autorizó el enjuiciamiento, ni la Asamblea Nacional levantó su inmunidad. Es, por ello, una detención arbitraria.

Cabe recordar que de acuerdo con el Artículo 200, los funcionarios públicos “que violen la inmunidad de los y las integrantes de la Asamblea Nacional, incurrirán en responsabilidad penal y serán castigados o castigadas de conformidad con la ley”.

4. ¿La detención del diputado Gilber Caro fue en flagrancia?

Aun cuando, según entiendo, ello no ha sido alegado, no es de extrañar que se intente justificar la detención del diputado por flagrancia. Como ya expliqué en Prodavinci, la flagrancia implica que la persona es apresada en el momento mismo en que el delito se está cometiendo. Como sea que, según la información, el diputado Caro habría sido detenido supuestamente con armas, podría intentar justificarse su detención en el hecho que, al momento de su detención, estaba cometiendo un delito.

Eso sería una simple excusa. Pues incluso si se admite que existía flagrancia, el Artículo 200 de la Constitución dispone que la autoridad competente únicamente podrá colocar al diputado “bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia”. Sin embargo, eso no fue lo que pasó: el diputado Caro no está detenido en su domicilio, con lo cual, la tesis de la flagrancia no convalidaría la violación de la inmunidad parlamentaria.

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Declarado el abandono del cargo: ¿y ahora qué?; por José Ignacio Hernández

Como ya había sido anunciado, en la sesión de la Asamblea Nacional del 9 de enero de 2017 se declaró el abandono del cargo del Presidente de la República. Esa decisión fue justificada por la Asamblea Nacional en las reiteradas omisiones del Presidente de la República al cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo. Ese

Por José Ignacio Hernández G. | 9 de enero, 2017
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Fotografía de la Asamblea Nacional

Como ya había sido anunciado, en la sesión de la Asamblea Nacional del 9 de enero de 2017 se declaró el abandono del cargo del Presidente de la República. Esa decisión fue justificada por la Asamblea Nacional en las reiteradas omisiones del Presidente de la República al cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo. Ese mismo día, en “nota de prensa”, el Tribunal Supremo de Justicia adelantó que la Asamblea Nacional no podía declarar ese abandono ni destituir al Presidente.

¿Qué viene ahora?

1. Entendiendo el abandono del cargo

Lo primero que debemos tener claro es en qué consiste el abandono del cargo. El Artículo 233 de la Constitución regula las faltas absolutas del Presidente, esto es, los casos en los cuales quien ocupa la Presidencia cesa definitivamente en el ejercicio del cargo. Una de esas faltas es “el abandono del cargo, declarado como tal por la Asamblea Nacional”.

El abandono del cargo es una figura distinta a la responsabilidad política del Presidente, pues ésta no produce efectos jurídicos, mientras que el abandono es una figura jurídica que hace cesar al Presidente del cargo. Como tal se le diferencia de la “destitución”, pues de acuerdo con el citado Artículo 233, el único que puede “destituir” al Presidente es el Tribunal Supremo de Justicia.

En resumen: la declaratoria de abandono del cargo es la decisión exclusiva de la Asamblea Nacional por la cual remueve definitivamente al Presidente de la República.

2. ¿Cuándo hay abandono del cargo?

La Constitución no dice cuándo hay abandono del cargo. Este es el “talón de Aquiles” de esta figura, pues el abandono del cargo siempre dependerá de la interpretación del Artículo 233 de la Constitución.

Hay dos posibles interpretaciones. Bajo la primera tesis, el abandono del cargo solo procede cuando el Presidente, físicamente, se ha separado del cargo de manera definitiva, pero sin renunciar. La segunda tesis considera que el abandono del cargo lo declara la Asamblea Nacional cuando jurídica y políticamente considere que existen las condiciones adecuadas, incluso, en caso de abandono derivado la omisión del Presidente en el cumplimiento de sus deberes. Como tal, sería un supuesto distinto a la simple ausencia física del Presidente, pues ello solo generaría una falta temporal, que únicamente puede dar lugar a falta absoluta si se extiende por más de 90 días, de acuerdo con el Artículo 234 de la Constitución.

3. ¿Cuál es la consecuencia de la declaratoria de abandono del cargo?

La consecuencia de la declaratoria del abandono del cargo, como expliqué, es que produce la falta absoluta del Presidente. En la medida en que esa declaratoria se produjo antes del cuarto año del período presidencial (o sea, antes del 10 de enero de 2017) la falta absoluta genera como consecuencia la convocatoria a elecciones presidenciales, dentro de los 30 días consecutivos siguientes.

Es importante aclarar que la convocatoria a esa elección presidencial únicamente puede ser realizada por el Consejo Nacional Electoral, a quien también corresponderá organizar los comicios.

4. ¿La declaratoria de abandono del cargo debe ser publicada en Gaceta Oficial?

Aquí encontramos un primer obstáculo. Muy probablemente el Gobierno y el Tribunal Supremo de Justicia consideren que el acto de la Asamblea Nacional por el cual se declara el abandono del cargo, para surtir efectos jurídicos, debe ser publicado en Gaceta Oficial de acuerdo con la Ley de Publicaciones Oficiales. Solo a partir de ese momento es que la declaratoria de abandono del cargo produciría las dos consecuencias ya señaladas, a saber, la falta absoluta y la convocatoria de elecciones.

Con lo cual, si el acto por el cual la Asamblea declara el abandono del cargo no es publicado en Gaceta Oficial, el Gobierno probablemente considere que ese acto no puede producir efectos jurídicos, lo que equivale a decir que la declaratoria de abandono no implicaría la remoción del Presidente.

5. ¿Para declarar el abandono del cargo la Asamblea Nacional cumplió
con las condiciones exigidas por la Sala Constitucional para que cesara al desacato?

Antes de la declaratoria de abandono del cargo, los diputados de la Asamblea votaron a favor de la desincorporación de los diputados de Amazonas. Esto se hizo a fin de cumplir con la exigencia de la Sala Constitucional según la cual, el cese del desacato exigía una decisión formal de la Asamblea.

¿Implica ello que la Asamblea Nacional cesó en el desacato? La respuesta depende de cómo la Sala Constitucional interprete la actuación de la Asamblea Nacional en relación con la desincorporación de los diputados de Amazonas. No obstante, lo cierto es que desde el 15 de noviembre de 2016 la Asamblea sesiona sin esos diputados, con lo cual, mal puede hablarse de desacato, más allá de la votación formal realizada el día de hoy para ratificar esa desincorporación.

6. ¿Qué dijo en su nota de prensa el Tribunal Supremo de Justicia?

En nota de prensa del 9 de enero de 2017, el Tribunal Supremo de Justicia informó que (i) mediante sentencia 948/2016, se ordenó la suspensión del procedimiento para declarar la responsabilidad política al Presidente y que (ii) la Asamblea no tiene facultad para declarar el abandono del cargo. La nota termina con una exhortación del Tribunal “a utilizar la vía del diálogo como herramienta fundamental para dirimir las diferencias políticas”.

Esta nota de prensa es jurídicamente irrelevante, y demuestra que el Tribunal Supremo de Justicia carece de objetividad para valorar cualquier controversia relacionada con el abandono del cargo, al punto que los magistrados de la Sala Constitucional deberían inhibirse de conocer cualquier controversia futura relacionada con este tema.

Así, la nota de prensa no puede ser empleada por el TSJ para emitir “interpretaciones” de la Constitución ni para decir qué puede y qué no puede hacer la Asamblea. Y en todo caso, la referencia a la suspensión del procedimiento para declarar la responsabilidad política es irrelevante, pues como ya expliqué, esa responsabilidad política es una figura distinta al abandono del cargo.

7. ¿La Sala Constitucional puede anular la declaratoria de abandono del cargo?

Más allá de la nota de prensa, lo más probable —como ya expliqué en Prodavinci— es que la Sala Constitucional anule o en su caso, suspenda esta decisión de la Asamblea Nacional, lo que impedirá jurídicamente que se produzca la falta absoluta del Presidente, al menos, antes del 10 de enero de 2017.

Para anular o suspender ese acuerdo la Sala Constitucional no tiene que invocar la tesis del desacato: más de la mitad de las sentencias que han inhabilitado a la Asamblea Nacional se han basado en causas distintas a ese desacato.

Con lo cual, incluso si la Sala Constitucional considera que cesó el desacato, lo más probable es que suspenda o anule la declaratoria de abandono del cargo, por ejemplo, alegando el incumplimiento a las nuevas reglas de debate interno impuestas a la Asamblea, o considerando que el Poder Legislativo no puede declarar —bajo las condiciones en las cuales lo hizo— el abandono del cargo.

Sobre la propuesta de elecciones generales realizada por el presidente de la AN; por José I. Hernández

En su discurso del 5 de enero de 2017, el nuevo Presidente de la Asamblea Nacional, diputado Julio Borges, formuló como propuesta la realización de elecciones generales en Venezuela. ¿Cuáles son los pasos que, según la Constitución, permitirían realizar esas elecciones generales? 1. El contexto en el cual se formuló la propuesta En su discurso,

Por José Ignacio Hernández G. | 6 de enero, 2017
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Fotografía de EFE

En su discurso del 5 de enero de 2017, el nuevo Presidente de la Asamblea Nacional, diputado Julio Borges, formuló como propuesta la realización de elecciones generales en Venezuela.

¿Cuáles son los pasos que, según la Constitución, permitirían realizar esas elecciones generales?

1. El contexto en el cual se formuló la propuesta

En su discurso, el Presidente de la Asamblea Nacional afirmó que la única forma para solucionar la crisis en Venezuela es a través del voto. Para esto, y entre otros mecanismos, se anunció que “en los próximos días aprobaremos por mayoría la Declaratoria de Abandono del Cargo por parte de Nicolás Maduro”. Luego, indicó que “con esta decisión, la Asamblea Nacional abre las puertas para que en Venezuela haya elecciones generales en todos los niveles y ramas del Poder Público, gobernadores, alcaldes, Presidente de la República y ¿por qué no? Asamblea Nacional”.

Es decir, que en realidad, se hicieron dos propuestas: (i) la declaratoria de abandono de cargo del Presidente y, a partir de allí (ii) la realización de elecciones generales, esto es, elecciones no solo del Presidente sino además, de todos los Poderes Públicos.

Estas dos propuestas tienen procedimientos e implicaciones que conviene explicar. Cabe advertir que solo analizaré esas opciones, sin considerar —aquí— cómo puede incidir la actual situación del Consejo Nacional Electoral en esas elecciones.

2. El abandono del cargo y la elección presidencial

De acuerdo con el Artículo 233 de la Constitución, es una falta absoluta del Presidente de la República “el abandono del cargo, declarado como tal por la Asamblea Nacional”. En una próxima entrega explicaré en qué consiste esa figura. Por ahora, es suficiente con señalar que, de acuerdo con lo anunciado, la Asamblea Nacional procederá a ejercer esa atribución, a fin de declarar el abandono del cargo y producir así la falta absoluta del Presidente.

Para que esa falta absoluta genere una nueva elección, según el citado Artículo 233, es necesario que ella se produzca antes de que finalice el cuarto año del período presidencial, o sea, antes del 10 de enero de 2017. Solo en ese caso sería posible convocar a elecciones presidenciales dentro de los treinta días siguientes. Por el contrario, si la falta absoluta por abandono del cargo se produce después del 10 de enero de 2017, asumirá como Presidente el Vicepresidente Ejecutivo, esto es, no habría elecciones presidenciales.

Esto permite extraer una primera conclusión: para poder realizar elecciones presidenciales es necesario que la Asamblea Nacional declare el abandono del cargo antes del martes 10 de enero de 2017.

3. Las elecciones generales

El supuesto anterior solo conduciría a elecciones presidenciales, no a elecciones generales. Como expliqué en Prodavinci, solo es posible realizar elecciones generales modificando la Constitución de 1999, típicamente, a través de una enmienda constitucional.

¿Y qué haría falta para aprobar esa enmienda? Recordando lo que ya expliqué en Prodavinci, para aprobar la enmienda necesaria para realizar elecciones generales, debería seguirse el siguiente procedimiento: 

1. La iniciativa de la enmienda puede provenir del 30% de los diputados, o sea, 50 diputados.

2. En esa iniciativa debería modificarse la Constitución a fin de (i) recortar el mandato de todos los Poderes Públicos de elección popular y (ii) disponer la realización de nuevas elecciones generales, como de manera similar ocurrió en 2000 al aprobarse la vigente Constitución. En realidad, solo podría recortarse el período del Presidente, de la Asamblea y de las autoridades locales, pues el período de las autoridades regionales ya está vencido.

3. Presentada la iniciativa de enmienda, ella será discutida por el procedimiento de formación de las Leyes, que incluye dos discusiones.

4. Una vez aprobada por la Asamblea, la enmienda debe ser sometida a referendo aprobatorio. Si el resultado es favorable, se publicará en Gaceta Oficial, lo que permitiría al Consejo Nacional Electoral convocar a elecciones generales.

4. ¿Son compatibles las opciones
del abandono del cargo y la enmienda?

 Las opciones del abandono del cargo y la enmienda son compatibles e intercambiables.

De esa manera, la Asamblea puede (i) declarar el abandono del cargo antes del 10 de enero de 2017, lo que implicará la convocatoria a elecciones presidenciales en treinta días. Luego, la Asamblea puede (ii) aprobar la enmienda para realizar elecciones regionales (cuyo período está ya vencido), elecciones municipales y elecciones de la Asamblea. Lo más probable es que la elección presidencial y las otras elecciones no se realicen en el mismo día.

Pero también es posible, por ejemplo, (iii) aprobar la enmienda del Artículo 233 constitucional a fin de permitir que toda falta absoluta del Presidente de la República luego del 10 de enero de 2017 permita la convocatoria a elecciones. Ello permitiría, por ejemplo, que puedan realizarse elecciones presidenciales si la Asamblea declara el abandono del cargo luego del 10 de enero de 2017 e incluso, si luego de esa fecha se logra reactivar el referendo revocatorio.

Por último, es posible también (iv) aprobar una enmienda que incluya no solo el recorte de los otros mandatos sino también, el recorte del período presidencial, como ya hizo la Asamblea al aprobar en primera discusión el proyecto de enmienda número 2 de la Constitución. Esto permitiría, en una sola enmienda, recortar los períodos no vencidos y convocar, en un solo acto, la elección presidencial, regional, municipal y de la Asamblea Nacional. Aquí sí podría realizarse en un solo día elecciones generales.

Esto permite afirmar una segunda conclusión: opciones constitucionales para lograr elecciones hay muchas.

5. ¿Y la Sala Constitucional?

 El “pero” de todo lo anterior es la Sala Constitucional. Como expliqué en mi más reciente Artículo en Prodavinci, la Asamblea Nacional tiene legitimidad democrática y diversas funciones constitucionales que le permitirían acordar la realización de elecciones, tal y como acabamos de explicar. Pero la Asamblea Nacional no tiene el poder de ejercer esas funciones, pues ese poder ha sido desconocido por la Sala Constitucional.

De esa manera, según la Sala Constitucional, todo lo actuado por la Asamblea es nulo, en función al desacato. Esto bastaría para anular la declaratoria de abandono del cargo y la enmienda.

Si la Asamblea cumple con lo indicado por la Sala para hacer cesar el desacato (aprobando mediante Acuerdo la desincorporación formal de los diputados de Amazonas), muy probablemente la Sala anularía la declaratoria de abandono del cargo y la enmienda, al considerar que la Asamblea incumplió las nuevas reglas de debate por ella establecidas.

Pero incluso si la Asamblea se ajusta a esas nuevas reglas, lo más probable es que la Sala Constitucional —como ya hizo con el proyecto de enmienda número 2— considere que la Asamblea no puede modificar la Constitución para adelantar elecciones. Y en cuanto al abandono del cargo, lo más probable es que sea igualmente anulado por la Sala Constitucional, quien ya ha impedido a la Asamblea declarar la responsabilidad política del Presidente.

De allí la tercera conclusión: si no se soluciona el “pero” de la Sala Constitucional, ninguna decisión jurídica de la Asamblea permitirá realizar elecciones.

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¿Qué dijo la Sala Constitucional sobre la “familia homoparental”?; por José Ignacio Hernández

La sentencia de la Sala Constitucional N° 1.187/2016, del 15 de diciembre, resolvió una controversia surgida con ocasión al matrimonio celebrado en Argentina entre las venezolanas Migdelis Miranda Rondón y Ginyveth Soto Quinta. En el texto, la Sala Constitucional concluyó que el hijo procreado en el marco de ese —a través de un método de

Por José Ignacio Hernández G. | 27 de diciembre, 2016
Tribunal Supremo de Justicia. Fotografía de la página oficial del TSJ

Sede del Tribunal Supremo de Justicia.

La sentencia de la Sala Constitucional N° 1.187/2016, del 15 de diciembre, resolvió una controversia surgida con ocasión al matrimonio celebrado en Argentina entre las venezolanas Migdelis Miranda Rondón y Ginyveth Soto Quinta. En el texto, la Sala Constitucional concluyó que el hijo procreado en el marco de ese —a través de un método de reproducción asistida— debía ser reconocido legalmente en Venezuela como hijo de esas ciudadanas. Para afirmar esto, la Sala Constitucional modificó el concepto constitucional de familia —así como el concepto derivado de las distintas Leyes que regulan esa materia— a fin de afirmar que ese concepto aplica también a la “familia homoparental”, esto es, aquella conformada por la unión de personas de un mismo sexo.

En este artículo no analizo el fondo de la controversia, referido, como explicaré, a la protección del derecho a la identidad del menor. Por el contrario, solo me interesa el análisis constitucional de esta sentencia, para evidenciar cómo —nuevamente— la Sala Constitucional ha optado por asumir el rol de Legislador —y eventualmente, de constituyente— a fin de modificar todo el ordenamiento jurídico con una sola sentencia.

1. Un caso complejo

La sentencia N° 1.187/2016 de la Sala Constitucional es consecuencia de un caso muy complejo, que fue explicado en Prodavinci. Trataré de resumirlo.

Giniveth Soto y Migdely Miranda, dos venezolanas, contrajeron matrimonio en Argentina. No lo hicieron en Venezuela pues el Derecho de Familia de nuestro país solo reconoce el matrimonio entre un hombre y una mujer. Luego decidieron procrear un hijo por el método de “ovodonación”: luego de la fecundación in-vitro de un óvulo de Ginyveth Soto Quintana, el cigoto fue implantado en el útero de Migdely Miranda, quien dio a luz en Argentina a un niño.

En Venezuela, intentaron —sin éxito— lograr el reconocimiento legal del niño como hijo del matrimonio realizado en Argentina. Luego del asesinato de Giniveth Soto, la situación legal del niño se complicó. Por esto, Migdely Miranda decidió ejercer una acción de amparo en contra de la Oficina Nacional de Registro Civil, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional y el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del referido Circuito Judicial de Protección, ante la negativa al reconocimiento de su hijo como producto de la unión con Giniveth Soto. Entre otros aspectos, no se logró el reconocimiento de ese niño como heredero de Soto.

2. El exceso de la Sala Constitucional

El caso comentado no versaba sobre la unión entre Giniveth Soto y Migdely Miranda. Tampoco el objeto de ese amparo era determinar la validez de esa unión de cara al concepto constitucional de matrimonio en Venezuela, reducido —en el Artículo 77 de la Constitución— a la unión de Derecho entre un hombre y una mujer. Tampoco ese amparo tenía como propósito determinar si el concepto constitucional de familia —en el Artículo 75— debía limitarse al concepto de unión establece entre un hombre y una mujer, o si podía extenderse a otras uniones.

El caso, por el contrario, era muy específico: garantizar los derechos del menor de edad que, de acuerdo con el alegato de Miranda, había sido procreado en el marco de su unión con Soto.

Es por esto que para resolver ese caso lo único que debía considerar la Sala Constitucional es que el derecho a la identidad del menor de edad existe más allá de la unión en el cual haya sido procreado. Eso es lo que se llama el supremo interés del menor, término que en Venezuela existe, al menos, desde 1939. Esto quiere decir que toda controversia en la cual esté involucrado un menor debe resolverse a favor de este, más allá de las específicas condiciones de tal controversia.

Pero la Sala Constitucional, retomando una tendencia que ya he criticado en Prodavinci, decidió excederse de sus facultades, y aprovechando el caso concreto, optó por introducir reformas sustanciales a la Constitución y la Legislación venezolana en materia de familia.

Así, en su sentencia N° 1.187/2016, y con base en el antecedente contenido en la sentencia N° 693/2015, la Sala Constitucional hizo algo que sabe hacer muy bien: cambiar el contenido y sentido de la Constitución. Esto es lo que se conoce como una “mutación” constitucional: al interpretar la Constitución, el intérprete, en realidad, está cambiando la Constitución.

Esta mutación constitucional se basa en la separación entre el concepto constitucional de familia (Artículo 75) y el concepto constitucional de matrimonio (Artículo 77). La solución adoptada en la Constitución es que la intervención del Estado en la unión estable de un hombre y una mujer solo se justifica para la protección constitucional de la familia. Por eso el Artículo 77 de la Constitución condicionó el concepto de matrimonio no solo a la unión entre un hombre y una mujer, sino que además exigió que esa unión fuese estable. ¿Por qué? Por cuanto la estabilidad de esa unión es, para la Constitución, una condición necesaria —pero no suficiente— para proteger la familia.

Ese es el sentido de la frase final del Artículo 75. Cuando esa norma señala que el “Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”, está reconociendo que la base de la familia cuya protección constitucional se asume, es la unión entre un hombre (padre) yuna mujer (madre), al margen de que exista matrimonio, pues también la Constitución reconoció la tutela de la unión de hecho. La expresión “jefatura de la familia” no puede, por esto, alterar el concepto constitucional de familia, y solo puede aludir a aquellos casos en los cuales no existe el padre o la madre.

Se podrá estar o no de acuerdo con ese concepto. Pero al final, es el concepto asumido por la Constitución y que, como tal, resulta vinculante para todos los Poderes Públicos.

Pero la Sala Constitucional, asumiendo el —que no le corresponde— de “máximo y último intérprete” de la Constitución, decidió cambiar el concepto constitucional de familia, a fin de concluir que ese concepto de familia se extendía también a la “familia homoparental”, esto es, aquella conformada por la unión de personas del mismo sexo.

Como expliqué, y como se afirma en el voto salvado de la sentencia, para resolver el caso sometido a su consideración —la tutela de los derechos del menor de edad involucrado— la Sala Constitucional no tenía que cambiar el concepto constitucional de familia. La protección de esos derechos era posible a través de los remedios legales apropiados, sin necesidad de cambiar diversas normas del ordenamiento jurídico venezolano.

Al proceder de esa vía, la Sala Constitucional deja, tras su sentencia, más preguntas que respuestas. El derecho a la identidad del menor, en efecto, fue protegido, pero a un costo muy alto: cambiar las bases fundamentales del Derecho a la Familia con una sentencia.

3. La relación entre el Estado y la familia, según la Sala Constitucional

El ilegítimo cambio del concepto constitucional de la familia es aprovechado por la Sala Constitucional para cambiar también el rol que el Estado debe cumplir en relación con la familia.

De esa manera, la Sala Constitucional, al cambiar el concepto de familia, amplió la justificación para la intervención del Estado en relaciones entre particulares. ¿El resultado? Que la Sala Constitucional modifica también el rol del Estado respecto de la familia, afirmando el principio de “co-responsabilidad”. Esto quiere decir que la “jefatura de la familia” ya no solo responde a quienes conforman el ampliado concepto de familia, sino también al Estado y a la sociedad.

Para la Sala Constitucional, el Estado es también jefe de familia, es por esto que, por ejemplo, también educa de acuerdo con los postulados políticos del plan de la patria. Una afirmación que es propia de aquellos regímenes totalitarios que no reconocen la separación entre el Estado y la sociedad.

4. De nuevo, sobre los riesgos de la Sala Constitucional

La sentencia N° 1.187/2016 es buen ejemplo del riesgo al cual ya me he venido refiriendo, acerca de la desnaturalización del rol de la Sala Constitucional. En su sentencia, la Sala conoce y decide sobre aspectos básicos de toda sociedad: la familia, el matrimonio, la bioética, los derechos de los menores de edad, todos temas que en un Estado de Derecho deben ser objeto de un debate democrático, conducido por el Poder Legislativo, siempre bajo el marco constitucional.

Pero la misma Sala Constitucional que ha asumido el rol de interpretar en monopolio la Constitución para cambiarla a su antojo, en este caso, ha emitido interpretaciones “vinculantes” en todas esas materias delicadas del Derecho de Familia en Venezuela, al margen del debate democrático ajustado a la Constitución.

Es por esto que es preciso recordar que la Sala Constitucional carece de la legitimidad jurídica y democrática para cambiar el ordenamiento jurídico venezolano, como ahora ha hecho con el concepto de familia. Solo el Poder —a través de la Asamblea Nacional— puede dictar y modificar Leyes, en el marco de la Constitución. Una función que, desde hace ya algún tiempo, la Sala ha usurpado.

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