Blog de José Ignacio Hernández

¿Son inconstitucionales las operaciones de swap de oro del BCV?; por José Ignacio Hernández

Según reseñan los medios de prensa, la Asamblea Nacional ha objetado la constitucionalidad de las operaciones de swap de oro de las reservas internacionales del Banco Central de Venezuela (BCV), por cuanto tales operaciones no han sido previamente controladas por la Asamblea. Además, el presidente de la Asamblea Nacional, diputado Julio Borges, dirigió una comunicación

Por José Ignacio Hernández G. | 27 de abril, 2017
Fotografía de Cordon Press

Fotografía de Cordon Press

Según reseñan los medios de prensa, la Asamblea Nacional ha objetado la constitucionalidad de las operaciones de swap de oro de las reservas internacionales del Banco Central de Venezuela (BCV), por cuanto tales operaciones no han sido previamente controladas por la Asamblea.

Además, el presidente de la Asamblea Nacional, diputado Julio Borges, dirigió una comunicación al Deutsche Bank el pasado 18 de abril de 2017 en la cual indicó que a través de esas operaciones, el Gobierno Nacional pretendería continuar las acciones que ha venido desplegando en violación a la Constitución y los derechos humanos, al procurarse recursos financiaros al margen de la Constitución.

¿Son inconstitucionales estas operaciones?

1. Entendiendo el swap

El swap es una operación por la cual, en términos sencillos, se intercambian bienes. Por ello, se llama permuta financiera, y según los casos, también puede ser concebido como un reporto, que es la compra-venta de valores que incluye el pacto de “recompra” de tales valores. Los bancos centrales vienen ejecutando estas operaciones desde los tiempos del patrón oro.

En concreto, el swap de oro es la operación por medio de la cual el BCV intercambia oro de las reservas internacionales por divisas, con la condición de devolver esas divisas y recuperar el oro al vencimiento del plazo establecido en la operación.

Por ello, en estricto sentido, no se trata de una venta, pues esta operación de intercambio se pacta por un tiempo determinado, transcurrido el cual, el oro será devuelto al BCV, tal y como el propio Instituto Emisor pudo explicar en una nota de prensa de 1998.

Desde esta perspectiva, el swap es una operación normal en todo banco central, pues facilita la mejor administración de las reservas internacionales. Así, el BCV puede decidir realizar la permuta de oro para recibir a cambio divisas que serán mejor invertidas en instrumentos financieros, con lo cual puede mejorar la rentabilidad de sus activos, o procurarse recursos líquidos en situaciones de necesidad coyuntural.

Por ello, se trata de una operación que el BCV puede hacer como administrador de las reservas, de acuerdo con el Artículo 127 de la Ley del Banco Central de Venezuela, según la cual “en su función de administrar las reservas internacionales, el Banco Central de Venezuela atenderá a los criterios generales de liquidez, seguridad y rentabilidad de los instrumentos, en la observación de los mercados financieros internacionales y el análisis de las diversas clases de riesgos existentes en la actividad de inversión”.

El swap de oro, como operación típica de bancos centrales, no está diseñada para generar recursos fiscales, es decir, recursos que puedan ser aplicados para cubrir gastos públicos. Esta operación solo puede servir para realizar un cambio temporal en la estructura de activos del Banco Central.

2. ¿La Asamblea Nacional debe controlar previamente las operaciones de swap?

Como regla, la Asamblea Nacional no debe controlar las operaciones que el BCV realice para el cumplimiento de su objeto.

Sin embargo, de conformidad con el Artículo 150 de la Constitución, la Asamblea Nacional sí debe controlar previamente las operaciones del BCV, incluyendo el swap del oro, cuando esas operaciones sean calificadas como un “contrato de interés público”.

De acuerdo con esa norma, todo contrato de interés público celebrado con una sociedad extranjera, como es el caso de cualquier banco extranjero, debe ser previamente autorizado por la Asamblea. En Venezuela, se entiende que el contrato de interés público es aquel que puede comprometer la “vida económica y social de la Nación”. Esto es, contratos que impliquen compromisos de pagos en más de un ejercicio fiscal y que supongan obligaciones susceptibles de afectar al Estado.

Tal y como expliqué antes en Prodavinci, dentro de las muchas sentencias dictadas por la Sala Constitucional para desnaturalizar las funciones de la Asamblea Nacional, encontramos la sentencia Nro. 618/2016 de 20 de julio, que excluyó al BCV del control de la Asamblea previsto en el citado Artículo 150 constitucional.

Sin embargo, este Artículo 150 sí aplica al BCV, como ente del Poder Ejecutivo Nacional. Con lo cual, más allá de lo que diga la Sala Constitucional, lo cierto es que toda operación de swap de oro celebrado por el BCV con una institución extranjera, y que sea considerada un contrato de interés público, debe ser autorizada previamente por la Asamblea.

Precisamente, lo que invoca la Asamblea Nacional es que estas operaciones de swap constituyen un contrato de interés público que, en los términos del mencionado Artículo 150 de la Constitución, deben ser previamente autorizadas por ella, aun cuando la Sala Constitucional, ilegítimamente, haya tratado de desconocer ese control. La falta del control previo de la Asamblea, implicaría por ello la violación del citado artículo y por ende, la nulidad de la operación.

3. ¿Puede el BCV financiar al Gobierno con recursos provenientes de swap de oro?

Parte de las denuncias formuladas por el Presidente de la Asamblea Nacional es que a través de estas operaciones de swap el BCV financiará al Gobierno.

El BCV no puede financiar al Gobierno con ocasión de operaciones de swap. No puede hacerlo por dos razones. La primera, pues como expliqué, esta operación solo debería perseguir una mejor administración de las reservas, sin que pueda ser empleada como un mecanismo para realizar operaciones de crédito público. Segundo, pues en ningún caso el BCV puede financiar al Gobierno, pues ello violaría no solo su autonomía, sino su función constitucional básica de “lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria” (Artículo 318 de la Constitución).

Con lo cual, el swap no puede ser empleado para proveer al Gobierno Nacional de recursos nuevos que no pueden ser captados por medio de operaciones de crédito público, ante la imposibilidad del Gobierno de contratar válidamente operaciones no autorizadas por la Asamblea.

Por lo tanto, como alega la Asamblea, toda operación de swap que permita proveer recursos al Gobierno será inconstitucional, al implicar un financiamiento inconstitucional del BCV al Gobierno.

Además, debo recordar que una observación más general: el presupuesto del ejercicio 2017 no fue aprobado por la Asamblea Nacional, nuevamente, como parte del golpe de Estado permanente materializado por la Sala Constitución, como también expliqué aquí en Prodavinci. Ello solo contribuye a enturbiar, todavía más, el contexto en el cual las operaciones de swap se están realizando.

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El retiro de Venezuela de la OEA sería inconstitucional. Lea aquí por qué; por José I. Hernández

Ante una nueva reunión del Consejo Permanente de la OEA para debatir sobre Venezuela, pautada para el 26 de abril, el Gobierno ha señalado que, de efectuarse esa reunión, Venezuela se retirará de la OEA. Sin embargo, el retiro de Venezuela de la OEA sería una violación a la Constitución. Aquí explico por qué. ¿Cómo

Por José Ignacio Hernández G. | 26 de abril, 2017

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Ante una nueva reunión del Consejo Permanente de la OEA para debatir sobre Venezuela, pautada para el 26 de abril, el Gobierno ha señalado que, de efectuarse esa reunión, Venezuela se retirará de la OEA.

Sin embargo, el retiro de Venezuela de la OEA sería una violación a la Constitución. Aquí explico por qué.

¿Cómo se “retira” Venezuela de la OEA?

El principio que rige a la aplicación de Tratados Internacionales, de acuerdo con el artículo 154 de la Constitución, es que la ratificación de tales Tratados, para su incorporación al Derecho venezolano, requiere la aprobación mediante Ley de la Asamblea.

La Constitución no exige esa aprobación de la Asamblea para que el Estado “denuncie” Tratados, esto es, para que el Estado decida retirar la suscripción del Tratado. Por lo tanto, como lo corrobora el Derecho Internacional, la denuncia de un Tratado, como regla, no debe ser aprobada por la Asamblea.

Precisamente, cuando el Gobierno alude al “retiro” de Venezuela de la OEA, a lo que se está refiriendo es a la denuncia de la Carta de la OEA, que es el Tratado constitutivo de esa organización.

De acuerdo con el artículo 143 de la Carta, el Estado –representado por el Gobierno- puede denunciar la Carta de la OEA mediante comunicación enviada a la Secretaría General. Los efectos de esa denuncia, en todo caso, solo se causarán a los dos años, según el citado artículo 143. Con lo cual, luego de la denuncia y por dos años, Venezuela seguiría estando obligada por la Carta y demás normas jurídicas dictadas bajo su amparo.

No obstante, el principio que se deriva del artículo 154 de la Constitución no es aplicable a la Carta de la OEA. Por el contrario, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución, esa Carta –y los demás acuerdos internacionales suscritos en el marco de la OEA- tienen rango constitucional, con lo cual, no puede el Estado impedir su aplicación.

La Carta de la OEA tiene rango constitucional

El artículo 23 de la Constitución dispone que los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, “tienen jerarquía constitucional”. Incluso, esos acuerdos prevalecen sobre el Derecho venezolano, en la medida en que la regulación sobre derechos humanos sea más favorable.

Precisamente, la Carta de la OEA –y los demás acuerdos suscritos al amparo de esa Organización- contienen normas de protección de derechos humanos.

En efecto, el artículo 106 de la Carta crea a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuya función principal es “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”. Así, la Comisión (CIDH) es responsable, bajo la Carta, de promover la observancia de derechos humanos, como es el caso de los derechos establecidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Por ello, la CIDH, de acuerdo con la Carta de la OEA, puede recibir cualquier petición de venezolanos, en la cual se denuncie la violación de sus derechos humanos por parte de Venezuela.

Por lo anterior, la Carta de la OEA, como Tratado que promueve la protección de derechos humanos, tiene rango constitucional. Esto significa que el Estado venezolano no puede “retirarse” de la OEA, pues no puede “retirarse” de la Constitución.

Otras normas de la Constitución respaldan esa conclusión, tal y como explicó en 2012 en Prodavinci el profesor Carlos Ayala Corao.  Así, el artículo 19 de la Constitución reconoce el principio de “progresividad de los derechos humanos”, según el cual, la regulación de esos derechos debe orientarse hacia su mayor protección, pero nunca a reducir esa protección, como sucedería ante la denuncia de la Carta de la OEA. Además, el artículo 31 de la Constitución reconoce el derecho de todo venezolano a acudir a organismos internacionales para la defensa de derechos humanos, como es el caso de la CIDH. La denuncia de Carta, por ello, violaría el artículo 31 de la Constitución.

En conclusión: Venezuela no puede retirarse de la OEA, pues ello violaría la Constitución. Esa prohibición, acoto, es absoluta: ni siquiera con aprobación de la Asamblea Nacional Venezuela podría retirarse de la OEA, pues –repito- ello equivaldría a retirarse de la Constitución.

¿Y qué pasa si el Gobierno insiste en retirar a Venezuela de la OEA?

Cabe recordar que en 2012 el Gobierno venezolano denunció la Convención Americana de Derechos Humanos, con el deliberado propósito de impedir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos conocer casos en contra de Venezuela. Con esa denuncia, el Gobierno venezolano violó la Constitución, pues esa Convención tiene, también, rango constitucional.

Algo similar podría suceder con la Carta. Así, desconociendo la Constitución, el Gobierno podría presentar la denuncia de esa Carta, con el propósito de desvincular a Venezuela de la OEA e impedir así la aplicación de la Carta Democrática Interamericana.

La denuncia de la Carta de la OEA por el Gobierno venezolano sería, por ello, parte del golpe de Estado continuado, pues supondría la derogatoria de facto de los artículos 19, 23 y 31 de la Constitución.

Pero en todo caso, esa inconstitucional denuncia no impediría la aplicación de la Carta Democrática Interamericana. De hecho, esa inconstitucional denuncia sería otra muestra más de la violación de esa Carta.

Como ya expliqué, según la Carta de la OEA, la denuncia de ese Tratado solo surte efectos a los dos años, con lo cual, Venezuela quedaría obligada por la Carta Democrática Interamericana por ese lapso. Por lo tanto, el Consejo Permanente y la Asamblea General podrían interpretar que la denuncia de la Carta forma parte de la ruptura del orden constitucional y democrático en Venezuela, exigiendo el cumplimiento de la Carta, al menos, durante los dos años siguientes a la inconstitucional denuncia.

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Democracia y secreto: ¿un mensaje de la fiscal?; por José Ignacio Hernández

I En su cuenta de Twitter personal, la Fiscal General de la República recomendó el libro de Norberto Bobbio, Democracia y Secreto, con ocasión al día mundial del libro. Esa recomendación es bastante sugestiva, tomando en cuenta la persona que recomendó el libro y, muy en especial, el contenido de ese libro. II Norberto Bobbio

Por José Ignacio Hernández G. | 23 de abril, 2017

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I

En su cuenta de Twitter personal, la Fiscal General de la República recomendó el libro de Norberto Bobbio, Democracia y Secreto, con ocasión al día mundial del libro.

Esa recomendación es bastante sugestiva, tomando en cuenta la persona que recomendó el libro y, muy en especial, el contenido de ese libro.

II

Norberto Bobbio (1909-2004), fue un jurista italiano, considerado una de las referencias básicas sobre la teoría del Estado en el siglo XX. Participante del movimiento Liberalsocialista, Bobbio sufrió prisión por sus acciones antifascistas. Su experiencia personal lo colocó en una posición única para construir la teoría del Estado tomando en cuenta la práctica política de los gobiernos totalitarios y autocráticos.

Por ello, uno de sus campos de investigación más relevantes dentro de la teoría del Estado es la democracia. En tal sentido, y frente a la perversión del lenguaje de la democracia, Bobbio destacó por sus esfuerzos de depurar dicho lenguaje, identificando con precisión los elementos que diferencian a la verdadera democracia de la falsa democracia.

En su libro El futuro de la democracia (primera edición de 1984), escribió Bobbio que la democracia se puede definir de muchas maneras, pero siempre es necesario definirla desde la “visibilidad o transparencia del poder”. Y nos aporta la siguiente conclusión:

“Es indiscutible que la permanencia de las oligarquías, o de las élites en el poder, se opone a los ideales democráticos”

En este sentido, un tema frecuente en sus reflexiones es lo que Bobbio llamó el poder secreto. Esto es, el poder tras el aparente poder, o lo que es igual, la oligarquía tras el poder con apariencia de democracia. Mientras que el poder aparente tiene un barniz democrático, el verdadero poder –o el poder secreto de las élites– desarrolla un régimen autocrático.

La única forma en que la democracia puede librarse de ese riesgo –concluye Bobbio– es mediante elecciones libres que garanticen la alternancia del poder. Pues la alternancia del poder impide que las élites capturen el poder para desarrollarlo por métodos autocráticos en nombre de la democracia.

III

El tema del libro recomendado por la Fiscal es, precisamente, el del poder invisible. Democracia y Secreto, editado por el Fondo de Cultura Económico, es la traducción al castellano del libro publicado en Italia en 2011, que recopila diversos trabajos de Bobbio publicados sobre este tema desde la década de los setenta del pasado siglo.

Como bien se explica en una reseña del libro publicado en Letras Libres, este libro resume artículos publicados en “un contexto turbulento —matanzas mafiosas, escándalos vinculados a la logia P2, ejecuciones, y encubrimientos”. El libro parte de la preocupación derivada del “gobierno que opera en la penumbra,” esto es, un “subgobierno que actúa “en la oscuridad más perfecta, al que podríamos llamar criptogobierno. Se trata de un poder invisible que se dirige contra el Estado, y que se conforma en el más absoluto secreto para combatirlo”. Tal subgobierno abarca a asociaciones delictivas; grandes organizaciones criminales y sectas políticas secretas. Tales organizaciones –que operan al margen del sistema formal– obtienen así “beneficios ilícitos” y recaban ventajas “no consentidas por una acción a plena luz”.

IV

El problema que estudia Bobbio es propio del siglo XX: tras la fachada democrática de los Gobiernos, se esconden formas autocráticas de poder. Formas, también, violentas del poder. Por ello Bobbio dice que la única forma de combatir la violencia es reconociéndola, cuando ella se esconde “tras la decorosa fachada de las instituciones que defendemos”.

El poder oculto requiere, también, de un contrapoder oculto. La autocracia vestida de democracia requiere del contrapoder oculto para justificar sus acciones. Por ello, escribe Bobbio que la historia de todo régimen autocrático está repleta de “conjuraciones, complots, conspiraciones, golpes de Estado, intrigas en los pasillos del palacio imperial, o bien de sediciones, revueltas o rebeliones”.

Con lo cual, continua Bobbio, “el poder autocrático, además, no solo pretende estar en situación de desvelar el secreto de otros mejor que el poder democrático, sino que cuando es necesario lo inventa, para poder afianzarse, para poder justificar su propia existencia”.

Donde hay tirano hay complot, concluye Bobbio. La autocracia disfrazada de democracia inventa el complot para justificar sus métodos autocráticos de gobierno. La represión, el espionaje, los servicios, la censura, la persecución política, pasan a ser herramientas de defensa de la democracia fingida por la autocracia verdadera.

V

En un momento particular de nuestra historica constitucional, en la cual la Constitución es permanentemente invocada para justificar acciones que implican su derogatoria de facto y la ruptura del orden constitucional, no puedo estar más de acuerdo con recomendar la lectura de Democracia y Secreto de Bobbio.

Es necesario, citando a Bobbio, develar la violencia tras la fachada de la democracia fingida.

Responsabilidad penal y abuso en el empleo de bombas lacrimógenas; por José Ignacio Hernández

La marcha se desplazaba por la autopista Francisco Fajardo. Poco después de la salida a El Rosal, tomó tres rutas distintas: unos siguieron en la autopista, que en esa zona se eleva para empalmar con el distribuidor El Pulpo. Otros optaron por seguir por la avenida Venezuela hacia El Recreo. Otros tomaron la vía de

Por José Ignacio Hernández G. | 20 de abril, 2017
Fotografía de Iñaki Zugasti

Funcionarios de orden público reprimen la manifestación opositora con bombas lacrimógenas. 4 de abril de 2017. Fotografía de Iñaki Zugasti

La marcha se desplazaba por la autopista Francisco Fajardo. Poco después de la salida a El Rosal, tomó tres rutas distintas: unos siguieron en la autopista, que en esa zona se eleva para empalmar con el distribuidor El Pulpo. Otros optaron por seguir por la avenida Venezuela hacia El Recreo. Otros tomaron la vía de la avenida principal de Bello Monte.

Veníamos por esa avenida, un poco después de la estación del metro Bello Monte, que estaba cerrada. El sonido y el olor característico daban cuenta de que, poco más adelante, la Guardia Nacional había comenzado a lanzar bombas lacrimógenas. La imagen del día así lo registra: la marcha de civiles en la autopista es detenida por la Guardia Nacional que, con tanquetas y gases, no solo impidió la continuación de la marcha, sino que además comenzó a dispersarla.

Las bombas se lanzaron sobre la autopista y desde la autopista hacia abajo, tanto a quienes estaban en la avenida Venezuela como a quienes estábamos en la avenida principal de Bello Monte. Aquellos llevaron la peor parte: atrapados entre la multitud y con bombas lacrimógenas cayendo desde arriba, solo tenían una opción: cruzar el Guaire. Algunos pudieron hacerlo utilizando como puente una infraestructura de tuberías. A otros no les quedó más remedio que lanzarse al río y atravesarlo. Como escribe Willy McKey, se trataba de “gente indefensa, sin armas, que sólo quiere llegar una vez hasta la Defensoría del Pueblo como si la ciudad también fuera de ellos”.

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Un grupo de manifestantes huyó a las riberas y a las pútridas aguas del río Guaire para resguardarse del efecto de los gases lacrimógenos. Haga click en la imagen para ver la fotogalería completa del #19Abr. Fotografía de Leo Álvarez

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El alcalde del municipio Baruta, Geraldo Blyde, informó que Salud Baruta atendió a 10 personas lesionadas en el río Guaire. Haga click en la imagen para ver la fotogalería completa del #19Abr. Fotografía de Leo Álvarez

Fue imposible permanecer en Bello Monte. No solo por la cantidad de bombas lacrimógenas empleadas, sino por el claro riesgo de que algunas de esas bombas, lanzadas desde la autopista, pudieran impactar sobre quienes allí estábamos. En algún momento comenzaron a ser lanzadas desde la autopista hacia arriba. La fuerza de gravedad las convertía en letales.

El saldo de estas acciones, reproducidas en el país, fue el de varios heridos y fallecidos.

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La bomba lacrimógena es un arma química que produce efectos como irritaciones severas en ojos, en la piel y en el sistema respiratorio. La bomba está contenida en un cartucho cilíndrico que es disparado desde una pistola especialmente diseñada para ese fin.

Como expliqué aquí en Prodavinci, estas bombas son consideradas un arma no-letal, pues en condiciones normales de uso no están diseñadas para ocasionar la muerte.

Sin embargo, debido a sus efectos adversos y los riesgos letales de su utilización, el uso de las bombas lacrimógenas ha sido sometido a exigencias especiales, orientadas a proteger los derechos humanos. La Organización de Naciones Unidas, en 1990, dictó unos lineamientos sobre cómo y cuándo deben usarse “armas no letales” en manifestaciones. Así, el uso de tales armas, como es el caso de las bombas lacrimógenas, queda sujeto a cuatro condiciones: (i) su ejercicio debe ser sólo excepcional y en proporción con la gravedad del peligro que desea prevenirse; (ii) su uso no podrá derivar en lesiones o amenazas a la vida; (iii) deberá asegurarse la presencia del personal médico necesario para atender a cualquier herido y (iv) deberán implementarse mecanismos que permitan informar, a familiares y amigos, del estado de salud de las personas que puedan verse afectadas.

De hecho, en los estándares internacionales de protección de derechos humanos, el uso de las “bombas lacrimógenas” se equipara al uso de la fuerza potencialmente letal. Esto quiere decir que las fuerzas de seguridad no pueden hacer un uso desproporcionado, desmedido o arbitrario de bombas lacrimógenas, lo que incluso aconseja que la Legislación de cada Estado limite su uso en el marco de “garantías adecuadas y efectivas contra el abuso arbitrario de la fuerza”.

Estos estándares aplican en Venezuela. De acuerdo con el artículo 46.1 de la Constitución, “ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Esto incluye tratos crueles derivados del uso de bombas lacrimógenas.

En especial, el artículo 68 constitucional prohíbe el uso de armas de fuego y sustancias tóxicas en el control de manifestaciones pacíficas. Con lo cual, esas bombas solo pueden emplearse en situaciones no-pacíficas, de alteración del orden público, siguiendo los estándares antes indicados.

2

La Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, en un comunicado emitido el 19 de abril de 2017, recordó todos estos estándares, al señalar lo siguiente:

“Por su parte, los responsables de los organismos de seguridad del Estado deben garantizar el ejercicio del derecho a manifestar de manera pacífica, bajo un estricto apego a los derechos humanos. Los mecanismos de negociación deben agotarse antes del uso de la fuerza pública”

Esta última acotación responde a un principio básico en materia de derechos humanos: el principio de menor intervención. El uso de la fuerza pública y de las bombas lacrimógenas solo debe emplearse en casos graves de alteración del orden público, una vez hayan sido agotados mecanismos disuasivos menos lesivos, como la negociación.

Una última advertencia. El uso de bombas lacrimógenas solo puede emplearse cuando una manifestación degenera en altercados al orden público, o lo que podría ser considerado una protesta ilegal o violenta. De allí derivan dos consecuencias: (i) que el uso de esas bombas queda prohibido en manifestaciones pacíficas, o sea, que no alteren el orden público, como dispone el artículo 68 constitucional, y que (ii) solo podrán ser usadas, de manera proporcional y gradual, en la estricta medida necesaria para atender altercados al orden público en manifestaciones no-pacíficas.

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Todos estos estándares fueron violados en las manifestaciones del 19 de abril de 2017. Limitando mi análisis al uso de las bombas lacrimógenas en la autopista Francisco Fajardo, que fue el hecho que pude presenciar directamente, el listado de violaciones sería el siguiente:

1. Las bombas lacrimógenas no fueron usadas ante altercados del orden público. Por el contrario, esas bombas se emplearon para dispersar una protesta civil que se estaba desarrollando pacíficamente. Por lo tanto, los funcionarios que emplearon esas bombas, y sus superiores, violaron el artículo 68 de la Constitución, que como vimos, prohíbe el uso de armas tóxicas en manifestaciones pacíficas que no alteren el orden público.

2. Dejando a salvo lo anterior, las bombas lacrimógenas fueron usadas directamente, sin agotar antes mecanismos menos lesivos, como la negociación, tal y como la Fiscal Luisa Ortega Díaz señaló. No hubo, de hecho, negociación alguna entre los funcionarios y los manifestantes: aquéllos pasaron, de inmediato, al uso de bombas lacrimógenas para dispersar la manifestación pacífica.

3. El uso de estas bombas fue desproporcionado. La cantidad de bombas empleadas fue de tal magnitud que, según vimos, varios medios señalaron que distintos manifestantes sufrieron percances innecesarios en su salud.

4. El uso de esas bombas constituyó un trato denigrante a los manifestantes, contrario al artículo 46.1 constitucional. Ya expliqué cómo varios manifestantes no tuvieron otra opción que lanzarse al Guaire, cuyo deplorable estado sanitario convirtió tal acción en una consecuencia denigrante, e incluso, violatoria al derecho a la salud.

5. Uno de los aspectos más graves: las bombas lacrimógenas fueron empleadas con intención letal, o sea, para infringir daños graves e incluso, la muerte. Muchas de esas bombas fueron disparadas directamente a los manifestantes. Otras se lanzaron al aire, con lo cual, se convirtieron en proyectiles capaces de causar la muerte con su impacto. En mi anterior artículo en Prodavinci expliqué cómo diversos Tribunales de Derechos Humanos han considerado que el uso de esas bombas directamente contra los manifestantes, convierte a éstas en armas potencialmente letales, lo que viola los derechos humanos.

6. Quienes usaron desproporcionadamente estas bombas no se encargaron de proveer asistencia médica. Por el contrario, esa asistencia fue prestada por los servicios médicos de los Municipios.

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¿Qué consecuencias tienen estos actos? Todos aquellos que participaron en el diseño, control y ejecución de estas acciones, enmarcadas en el llamado Plan Zamora, incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, sin que sirva de excusas órdenes superiores, como dispone el artículo 25 constitucional.

La Fiscalía General de la República, por su parte, debe iniciar las correspondientes investigaciones, ante el incumplimiento de los lineamientos que la propia Fiscalía resumió.

Por último, la Defensoría del Pueblo debería también ejercer las correspondientes acciones en defensa de los derechos humanos de los manifestantes. Sin embargo, en su cuenta de Twitter, el Defensor adelantó opinión al señalar que durante las manifestaciones del 19 de abril de 2017 se hizo un “uso proporcional de la fuerza policial”, aun cuando para ese momento, no pudo haberse iniciado investigación alguna relacionada con las múltiples denuncias de violaciones de derechos humanos.

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Los videos en contra de Primero Justicia: otra violación a los DDHH; por José Ignacio Hernández

En la noche del domingo 16 de abril de 2017, el gobierno presentó diversos videos que demostrarían la realización de actos calificados de vandalismo y terrorismo por parte del partido político Primero Justicia. En los videos se muestra –presuntamente– a dirigentes de Primero Justicia, en lo que fue calificado como una “confesión”. En concreto, se

Por José Ignacio Hernández G. | 17 de abril, 2017
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Fotografía de Prensa Presidencial

En la noche del domingo 16 de abril de 2017, el gobierno presentó diversos videos que demostrarían la realización de actos calificados de vandalismo y terrorismo por parte del partido político Primero Justicia.

En los videos se muestra –presuntamente– a dirigentes de Primero Justicia, en lo que fue calificado como una “confesión”. En concreto, se trata de Guido Rodríguez y los “morochos Sánchez”. La detención de esos dirigentes había sido señalada como arbitraria. Igualmente, se había advertido que tales personas estarían siendo torturadas. Primero Justicia advirtió que los videos habían sido obtenidos bajo tortura, tratos crueles e inhumanos, y que por lo tanto, no podían ser utilizados con fines legales.

Los videos difundidos por el Gobierno Nacional en un medio de comunicación del Estado ponen en evidencia la violación de diversos derechos humanos. A continuación, explicaré cuáles son las violaciones más evidentes.

1. Un punto previo: una detención arbitraria

Antes de analizar las implicaciones legales de estos videos, es preciso recordar las denuncias en cuanto a que la detención de estos dirigentes fue arbitraria, pues no fue consecuencia de una orden judicial ni se trató de una detención en flagrancia, o sea, en el momento en el cual se estaban cometiendo delitos.

Como ya he explicado en Prodavinci, la detención es arbitraria cuando incumple las garantías básicas del debido proceso, que exigen una orden judicial, o en su defecto, la detención al momento de cometer el delito (o sea, la flagrancia). Además, la detención debe garantizar el derecho a la defensa, el trato adecuado y el debido proceso. En el caso de los hermanos Sánchez, fue el gobierno quien anunció su detención y confesión. Pero no se indicó que esa detención hubiese sido consecuencia de una orden judicial, ni mucho menos que se haya tratado de una detención basada en flagrancia.

Si la detención es arbitraria, todo el proceso que se siga a continuación será igualmente arbitrario, y cualquier prueba que se obtenga será nula. Esto, más allá de las irregularidades que pueden apreciarse en los videos mostrados por el Gobierno.

2. Los videos mostrados por el Gobierno: pruebas nulas
y violatorias de los derechos humanos

De acuerdo con los numerales 1 y 5 del artículo 49 de la Constitución, las pruebas relacionadas con investigaciones y procesos penales solo son válidas si son resultado del debido proceso. En especial, la “confesión” solo es válida si, además, es realizada al margen de cualquier coacción. Estos estándares de la Constitución están en sintonía con los principios generales que informan las pruebas en procesos penales de acuerdo con los tratados de Derechos Humanos.

¿Se cumplieron esas garantías en los videos mostrados en televisión? Ciertamente no. Dejando a salvo las denuncias de detención arbitraria, lo único que puede apreciarse en los videos son ciertas declaraciones de personas que están detenidas, al margen de garantías esenciales, tales y como la presencia de fiscales del Ministerio Público –órgano que, además de tener el monopolio de la acción penal, debe velar por los derechos humanos de todo investigado– o de los abogados de quienes están detenidos.

Tal y como señala el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 181

Licitud de la Prueba

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”

La ausencia de garantías procesales mínimas determina la ilicitud de estos videos, con lo cual, no pueden ser empleados como prueba en investigaciones y procesos seguidos en contra de quienes dieron tales declaraciones, ni en contra de las personas señaladas en esas declaraciones, dirigentes del partido Primero Justicia.

3. Las denuncias de tortura, tratos crueles e inhumanos

Además, como vimos, se ha señalado que estas declaraciones fueron resultado de tortura, tratos crueles e inhumanos. Ya antes me he encargado de explicar las diferencias entre esos distintos conceptos.

Basta ahora con señalar que de conformidad con el artículo 33 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, ninguna confesión o información que haya sido obtenida mediante tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, podrá promoverse como prueba, y el documento que la contenga es nulo de nulidad absoluta.

Dejando a salvo la necesaria investigación en torno a las denuncias de tortura, lo cierto es que el Gobierno ya había otorgado un trato degradante a las personas detenidas, al calificarlas públicamente de terroristas. Esto es suficiente para invalidar, también, los videos como elementos probatorios.

4. La usurpación de funciones del Ministerio Público y del Poder Judicial

La presentación de estos videos, en acto público y televisado, evidenció la usurpación de funciones del Ministerio Público y del Poder Judicial, en tanto el Gobierno fue quien presentó pruebas, presentó acusaciones, calificó delitos y anunció procesos judiciales.

Como en muchas otras ocasiones, esta usurpación pretendió escudarse tras la Constitución, pues el Gobierno señaló que tiene “facultades constitucionales” para “investigar y llevar a la cárcel a quien sea”.

Esta afirmación es falsa. El lector puede comprobarlo leyendo el artículo 236 de la Constitución: ninguna de las facultades constitucionales de la Presidencia de la República aluden a realizar investigaciones penales y mucho menos, llevar a la cárcel a las personas.

En realidad, si se lee el artículo 285 de la Constitución, podrá comprobarse que solo el Ministerio Público puede “ordenar y dirigir investigaciones” (numeral 3) y ejercer la acción penal (numeral 4). Y el artículo 44 de la Constitución señala que solo el Poder Judicial puede acordar medidas privativas de libertad, solo en el marco del debido proceso, tal y como indica el artículo 49 de la Constitución.

Todas estas garantías constitucionales básicas fueron desconocidas, pues el Gobierno usurpó funciones del Poder Judicial (al anunciar que puede “llevar a la cárcel a quien sea”), y muy especialmente, del Ministerio Público, pues el Gobierno se presentó como el responsable de la investigación y de las “pruebas” recabadas.

5. El uso indebido de materiales recabados en investigaciones penales

Los videos mostrados por el Gobierno son nulos al violar derechos humanos. Pero, además de ello, el Gobierno también violó garantías procesales básicas el usar supuestos elementos recabados en supuestas investigaciones.

Incluso asumiendo que estos videos hubiesen sido producidos bajo los estándares de derechos humanos aplicables, el Gobierno no podía disponer de ellos y mucho menos para difundirlos públicamente.

Es el Ministerio Público –y no el Gobierno– quien está a cargo de recabar y custodiar los medios de prueba en el marco de investigaciones penales. Y cualquier elemento de prueba que se recabe en el marco de esas investigaciones solo puede ser empleado por el Ministerio Público para esos efectos.

En tal sentido, el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros”. Esa norma fue violada por el Gobierno. Primero, pues tuvo acceso a un supuesto elemento de la investigación que ha debido conducir el Ministerio Público. Segundo, pues además difundió en televisión abierta esos medios.

Además, al difundir esos videos, el Gobierno dio a las personas investigadas un trato denigrante, pues los presentó públicamente como “terroristas”. Con ello, el Gobierno violó el artículo 46 de la Constitución, que prohíbe someter a cualquier persona a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Civiles ante la justicia militar: una violación a los derechos humanos; por José Ignacio Hernández

13 de abril de 2017. El Foro Penal informó que ocho personas, luego de ser detenidas durante protestas en Barquisimeto, fueron puestas  “a la orden” de Tribunales Militares. Poco antes, el Presidente de la Corporación Jacinto Lara señaló que los personas “responsables de actos vandálicos contra comandos de la Guardia Nacional Bolivariana, serán presentadas ante

Por José Ignacio Hernández G. | 17 de abril, 2017

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13 de abril de 2017. El Foro Penal informó que ocho personas, luego de ser detenidas durante protestas en Barquisimeto, fueron puestas  “a la orden” de Tribunales Militares. Poco antes, el Presidente de la Corporación Jacinto Lara señaló que los personas “responsables de actos vandálicos contra comandos de la Guardia Nacional Bolivariana, serán presentadas ante los tribunales militares”.

El enjuiciamiento de civiles por Tribunales militares ha sido una práctica habitual en los últimos tiempos. En declaraciones del abogado Marino Alvarado, de la ONG Provea,  se señala que “en los últimos 5 años más de 100 civiles han sido procesados por la justicia militar”.

Esta práctica, como explico aquí, viola la Constitución y diversos Tratados de Derechos Humanos, pues los civiles no pueden ser juzgados por Tribunales Militares.

Lo que dice la Constitución

La justicia militar está regulada en el artículo 261 de la Constitución. Según esa norma, “la competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”.

Esto quiere decir que los Tribunales Militares solo pueden conocer de delitos “de naturaleza militar”. La “naturaleza militar” de estos delitos debe relacionarse con la organización de la Fuerza Armada Nacional, prevista en el artículo 328 constitucional. Esto es, que quienes pueden cometer delitos de naturaleza militar son los integrantes de la Fuerza Armada.

Esta interpretación la reitera el artículo 261 constitucional, al señalar que “la comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios”. La norma se está refiriendo a la comisión de ciertos delitos por integrantes de la Fuerza Armada, que al no tener naturaleza militar, serán conocidos por los Tribunales Penales ordinarios.

En resumen: solo los integrantes de la Fuerza Armada Nacional pueden ser enjuiciados por Tribunales Militares, solo cuando cometan delitos de naturaleza penal.

Lo que dice la Ley

El numeral 3 del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar parte de una interpretación distinta. De acuerdo con esa norma, la Justicia Militar conoce de “las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente”.

Es decir, que la Ley sí permite que civiles sean juzgados por Tribunales Militares. Esto tiene una explicación bastante simple: ese Código es anterior a la Constitución de 1999. El enjuiciamiento de civiles por militares fue una práctica común desde la década de los sesenta del pasado siglo, en el marco de los conflictos desatados en los primeros años de nuestra democracia. De esos tiempos surgió la tesis del delito militar aplicable a civiles, incluso, con el propósito de desconocer la inmunidad parlamentaria, tal y como recuerdan Marino Alvarado y el catedrático de Derecho Penal Alberto Arteaga Sánchez.

Pero ese Código debe ser interpretado de acuerdo con la Constitución de 1999, que como vimos, limita la competencia de esa Justicia a los delitos de naturaleza militar. Esa conclusión es respaldada por el reconocimiento del derecho al “juez natural” (numeral 4 del artículo 49), tal y como ese derecho es reconocido en Tratados de Derechos Humanos, de rango incluso superior a la propia Constitución (artículo 23).

Veamos, de inmediato, qué es el derecho al “juez natural”.

Lo que dicen los derechos humanos: el derecho al “juez natural”

El derecho al juez natural es el derecho humano conforme al cual toda persona debe ser juzgada por los jueces competentes de acuerdo con la naturaleza del delito cometido. Desde la Carta Magna, de 1215, lo anterior implica el derecho a ser juzgado “por sus pares”. Esto es, por jueces que actúan en el mismo ámbito jurídico del acusado. De allí que el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales es una derivación del derecho de igualdad ante la Ley.

Este derecho no solo es reconocido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución, sino en diversos Tratados de Derechos Humanos, como el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Bajo la perspectiva del derecho al juez natural, la Justicia Militar solo puede conocer de delitos conocidos “por sus pares”, o sea, por integrantes del Poder Militar respecto de delitos basados en la violación de deberes miliares.

Por ello, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que “la jurisdicción militar se establece en diversas legislaciones para mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Por ello, su aplicación se reserva a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias” (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, del año 2000).

Hasta el año 2005, como explica Alberto Arteaga Sánchez, esta fue la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo de Justicia. Luego de ese año, se interpretó el Código Orgánico de Justicia Militar por encima de la Constitución, para justificar el enjuiciamiento de civiles por Tribunales Militares, cuando aquéllos cometan delitos de naturaleza militar.

Lo que ha debido hacer el Tribunal Supremo de Justicia, en realidad, era exactamente lo contrario: interpretar la Constitución por encima del Código Orgánico de Justicia Militar. Ello debió haber conducido a declarar inconstitucional la competencia de los Tribunales Militares para juzgar a civiles.

Civiles ante la Justicia Militar: una violación a los derechos humanos

Lo antes expuesto permite comprender por qué es violatorio a los derechos humanos el enjuiciamiento de civiles por Tribunales Militares: estos civiles no son juzgados “por sus pares”, pues los civiles no son pares de los militares. Además, los civiles no pueden violar deberes militares, pues no son militares. Los civiles solo pueden violar Leyes ordinarias propias de su ámbito, como es el caso del Código Penal.

No solo estos juicios militares violan el derecho al juez natural. Además, violan el derecho al debido proceso (numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución), pues solo es justo el proceso penal conducido por el juez natural.

Como consecuencia de lo anterior, toda detención de civiles acordada por Tribunales Militares es una detención arbitraria. Asimismo, las pruebas recabadas en el marco de esos procesos militares son nulas, como lo señala claramente el artículo 49.1 constitucional: “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

El carrusel de las discordias

Este análisis estaría incompleto de no tomar en cuenta que el enjuiciamiento de civiles por Tribunales Militares forma parte de un problema de mayor envergadura, como es la conflictiva relación entre civiles y militares inaugurada con la Constitución de 1999.

A esa conflictiva relación se refirió Simón Alberto Consalvi en su libro El carrusel de las discordias (2002). A partir de la Constitución de 1999 el rol del Poder Militar en asuntos civiles se ha intensificado, bajo la llamada “unión cívico-militar”. Desde 2014 he señalado, aquí en Prodavinci, que esta expresión de la unión cívico-militar a lo que conduce es a la militarización de la sociedad civil, sencillamente, pues no puede haber unión entre desiguales.

Esto no quiere decir, por supuesto, que el Poder Civil y el Poder Militar deban estar separados. Tampoco es cuestión de denigrar de todo el Poder Militar. Más bien se trata de volver a la idea plasmada en el artículo 179 de la Constitución de 1811, presente en los artículos 328 y 330 de la Constitución de 1999: el Poder Militar en todos casos se conservará en una exacta subordinación a la autoridad civil y será dirigido por ella.

Pues lo que une a los civiles y a los militares es la Constitución. Solo al amparo de ésta es que puede hablarse de una unión cívico-militar.

La inhabilitación a Henrique Capriles: otro golpe a la Constitución; por José Ignacio Hernández G.

Cerca del mediodía del viernes 7 de abril de 2017, el gobernador del estado Miranda, Henrique Capriles Radonski, informó que había sido notificado de la decisión de la Contraloría General de la República (CGR) de inhabilitarlo por quince (15) años. La inhabilitación acordada por la CGR no solo viola la Constitución sino diversos tratados de

Por José Ignacio Hernández G. | 7 de abril, 2017
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Fotografía de Reuters

Cerca del mediodía del viernes 7 de abril de 2017, el gobernador del estado Miranda, Henrique Capriles Radonski, informó que había sido notificado de la decisión de la Contraloría General de la República (CGR) de inhabilitarlo por quince (15) años.

La inhabilitación acordada por la CGR no solo viola la Constitución sino diversos tratados de derechos humanos, incluyendo la Carta Democrática Interamericana. Además, tal decisión debe interpretarse dentro del cúmulo de eventos que, en las últimas semanas, han evidenciado la ruptura del orden constitucional en Venezuela.

1. ¿Qué es la inhabilitación?

Tal y como lo ha informado el gobernador Capriles, se trata de una inhabilitación por quince (15) años.

Como se ha explicado otras veces aquí en Prodavinci, la inhabilitación es una sanción administrativa que adopta la CGR interpretando principalmente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En virtud de la misma, la CGR impide que el sujeto afectado opte a un cargo de elección popular por el lapso de la sanción.

2. La violación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

Esta sanción se ha basado en la interpretación del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Según esa norma, el Contralor puede, “sin procedimiento”, establecer diversas sanciones accesorias a la responsabilidad administrativa del funcionario. Entre dichas sanciones administrativas está la “inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años”.

Esa norma ha sido erradamente interpretada por la CGR, pues ha considerado que la inhabilitación para el ejercicio de “funciones públicas” abarca a funciones derivadas de cargos de elección popular. Sin embargo, en realidad, la norma solo puede aludir a la inhabilitación para el ejercicio de la función pública en cargos de designación, o sea, cargos de carrera o de libre nombramiento, pero nunca cargos de elección popular.

Es por ello que la norma señala que, luego de la inhabilitación, la CGR “deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes”. Por lo tanto, la inhabilitación solo podría versar sobre cargos de designación de carrera o de libre nombramiento, que son los cargos sometidos a los trámites propios de recursos humanos.

3. La violación de la Constitución

 La inhabilitación de la CGR para cargos de elección popular es contraria a la Constitución, tal y como expliqué en un artículo académico publicado en 2008.

En efecto, el ejercicio de cargos de elección popular es un derecho político, pues permite a cualquier ciudadano presentarse como candidato en elecciones. De acuerdo con el artículo 42 de la Constitución, el ejercicio de los derechos políticos “solo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la Ley”.

La claridad de la norma no deja lugar a dudas: la CGR no puede dictar inhabilitación para cargos de elección popular, pues al tratarse de un derecho político, la inhabilitación solo puede ser acordada por el Juez. La misma conclusión deriva del artículo 65 de la Constitución, según el cual, quedan excluidos del derecho de optar a cargos de elección popular, solamente, quienes hayan sido condenados por ciertos delitos por el Juez. Nuevamente, esa norma impide a la Contraloría decidir inhabilitaciones para cargos de elección popular.

Con su decisión, por ello, el Contralor usurpa funciones exclusivas del Poder Judicial.

4. La violación de derechos humanos y de la Carta Democrática Interamericana

 La inhabilitación de cargos de elección popular acordada por la CGR viola además los derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió en el caso Leopoldo López.

Adicionalmente, esta decisión de la Contraloría, al limitar arbitrariamente el derecho de acceso a cargos de elección popular, viola los elementos esenciales de la democracia representativa reconocidos en el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana.

De esa manera, con decisiones arbitrarias, la Contraloría limita el derecho al sufragio, componente esencial de la democracia. El derecho al sufragio tiene dos facetas: una activa, que es el derecho a elegir, y una pasiva, que es el derecho a ser elegido. Al violar el derecho al sufragio en su faceta pasiva, la Contraloría viola el orden democrático.

5. La inhabilitación y la ruptura del orden constitucional

 En Derecho Constitucional el contexto en el cual se adopta una decisión es relevante, pues ello permite determinar cuándo una decisión responde, en realidad, a un fraude a la Constitución.

Por ello, no puede perderse de vista el momento en el cual esta decisión fue adoptada. Así, el Contralor adoptó esta inconstitucional e ilegal decisión de inhabilitación justo después de que el Defensor del Pueblo anunciara que el Consejo Moral Republicano había decido no iniciar el procedimiento de falta grave de los magistrados. Consejo Moral Republicano, recuerdo, del cual forma parte el Contralor.

Con lo cual, esta decisión de inhabilitación, adoptada precisamente en el actual contexto, no es causal. Por el contrario, forma parte del conjunto de decisiones que han configurado lo que la Fiscal General de la República ha considerado como una ruptura del orden constitucional.

Es decir, esta inhabilitación es un eslabón más en el golpe de Estado permanente, a consecuencia del cual se ha desconocido a la Asamblea Nacional, se han diferido las elecciones regionales y se ha ilegalizado a los partidos políticos.

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¿Puede el Consejo Moral impedir que se inicie el procedimiento contra los magistrados?; por José I. Hernández

En declaraciones recogidas la noche del 6 de abril de 2017, el Defensor del Pueblo indicó que “el Consejo Moral Republicano no se pronunciará en contra de los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”. Ello, pues ese Consejo “acordó aprobar la improcedencia de la solicitud, debido a que considera inoficioso producir

Por José Ignacio Hernández G. | 6 de abril, 2017
Fotografía de LEONARDO MUÑOZ para EFE

Fotografía referencial de Leonado Muñoz para EFE

En declaraciones recogidas la noche del 6 de abril de 2017, el Defensor del Pueblo indicó que “el Consejo Moral Republicano no se pronunciará en contra de los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”. Ello, pues ese Consejo “acordó aprobar la improcedencia de la solicitud, debido a que considera inoficioso producir un pronunciamiento sobre las presuntas faltas de magistrados del TSJ, puesto que las sentencias 155 y 156 ya fueron de oficios aclarados, ante decisiones de las mismas fechas”.

¿Esto qué significa?

Desde un punto de vista jurídico, estas declaraciones son solo eso: declaraciones públicas que no tienen consecuencias jurídicas, salvo por el hecho de generar, en el Defensor, el deber de inhibirse del procedimiento llamado a calificar la falta grave de los magistrados.

En efecto, lo primero que hay que señalar es que el Consejo Moral Republicano solo puede expresar sus decisiones a través de actos escritos y motivados. En Venezuela, ningún órgano puede decidir a través de simples declaraciones de funcionarios. Con lo cual, sin un acto escrito del Consejo, simplemente, no hay decisión jurídica.

Además, y en todo caso, el Consejo Moral Republicano no puede decidir no pronunciarse. Por el contrario, de conformidad con el Artículo 51 de la Constitución, luego de presentada la solicitud de inicio del procedimiento para calificar la falta grave, el Consejo Moral Republicano debe dar una respuesta “oportuna y adecuada”, que debe ser además una respuesta escrita. Quienes violen esa norma “serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo”. Por ello, el Consejo Moral Republicano no puede decidir no pronunciarse, pues con ello violaría el Artículo 51 constitucional.

Finalmente, tampoco podría el Consejo Moral Republicano decidir, por escrito, no iniciar el procedimiento. Esto viola el Artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, conforme al cual “una vez recibida la solicitud, el Presidente o Presidenta del Consejo Moral Republicano notificará al magistrado para que dentro de los siguientes ocho (8) días hábiles presente el escrito de descargo correspondiente”. Por lo tanto, lo único que debe hacer el Defensor, como Presidente del Consejo, es iniciar el procedimiento y notificar a los magistrados sobre la falta grave que ha sido denunciada. Cualquier decisión distinta violará la Ley.

Como se observa, la declaración del Defensor no es una decisión jurídica válida, ni es la decisión que debe ser adoptada.

Al haber emitido esa declaración, en todo caso, el Defensor emitió su opinión anticipada sobre el procedimiento llamado a declarar la falta grave, con lo cual debe inhibirse, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Según esa norma, el Defensor debe inhibirse de conocer este asunto pues manifestó “su opinión en el mismo, de modo que pudiera prejuzgar ya la resolución del asunto”.

Con lo cual, el Defensor tiene que apartarse del conocimiento de este pronunciamiento. De no hacerlo, violará la referida Ley y, por ende, la Constitución.

Sobre la violación de la autonomía universitaria; por José Ignacio Hernández

En la tarde del 5 de abril de 2017, diferentes medios de comunicación informaron que la Guardia Nacional Bolivariana estaba dispersando protestas en las adyacencias de la Universidad de Carabobo. Poco después la rectora de esa casa de estudios denunció que fuerzas de seguridad habían ingresado a la sede del alma máter. Como resultado de

Por José Ignacio Hernández G. | 6 de abril, 2017
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Fotografía referencial

En la tarde del 5 de abril de 2017, diferentes medios de comunicación informaron que la Guardia Nacional Bolivariana estaba dispersando protestas en las adyacencias de la Universidad de Carabobo. Poco después la rectora de esa casa de estudios denunció que fuerzas de seguridad habían ingresado a la sede del alma máter. Como resultado de esas denuncias, el gobernador del estado Carabobo solicitó investigar el hecho recordando que el recinto universitario es inviolable. Otros medios reportan diversos heridos, como consecuencia de lo que califican como el allanamiento al recinto de la Universidad.

Frente a estos hechos, es preciso recordar que de conformidad con el Artículo 109 de la Constitución “se establece la inviolabilidad del recinto universitario”. De acuerdo con la Ley de Universidades y su Reglamento, ello implica que las fuerzas de seguridad, incluyendo a la Guardia Nacional, no pueden ingresar al recinto universitario, salvo (i) con orden judicial o (ii) para evitar la perpetración de algún delito inminente. Aquí aplican las mismas reglas que el Código Orgánico Procesal Penal establece para el allanamiento del domicilio.

Esto quiere decir que, si no existe orden judicial, solo podría allanarse el recinto de la Universidad de Carabobo para impedir delitos que se están realizando o acaban de realizarse. Y en ese caso, por supuesto, la actuación tiene que ser proporcionada y adecuada, resguardando el debido proceso.

De acuerdo con la denuncia realizada por la rectora de la Universidad de Carabobo, el ingreso de efectivos de la Guardia Nacional a su recinto no cumplió con esas dos condiciones. No se trató de un allanamiento amparado en orden judicial ni se trató de un allanamiento orientado a prevenir delitos de manera proporcionada. La denuncia más bien alude a que los efectivos realizaron tal acción al repeler con la fuerza una manifestación. Además, el listado de heridos, por el contrario, es suficiente indicio para considerar que la actuación de los efectivos fue desproporcionada.

La inviolabilidad del recinto universitario es un componente esencial de la autonomía universitaria. A fin de evitar la politización de la educación universitaria, la Constitución garantiza que la Universidad asumirá la gestión de sus instalaciones y actividades sin controles directos del Estado. Al vulnerarse el recinto universitario se viola la autonomía de la Universidad.

Junto a lo anterior, estas denuncias señalan el uso desproporcionado de la fuerza pública, lo que constituye otra violación a la Constitución y a diversos tratados de derechos humanos. En especial, por el uso de armas tóxicas, como las bombas lacrimógenas, tal y como en el pasado he explicado en Prodavinci.

Todo lo cual hace recordar que la violación de derechos humanos compromete la responsabilidad personal del funcionario, sin que le sirva de excusa órdenes superiores, como dispone el Artículo 25 de la Constitución.

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¿Qué dicen las sentencias 157 Y 158 del TSJ?; por José Ignacio Hernández G.

Más de tres días después de que el Gobierno anunciara que la Sala Constitucional había “revisado” las sentencias N° 155 y 156, para solucionar lo que se consideró como un “impasse”, el TSJ publicó las sentencias N° 157 y 158. ¿Qué dicen esas sentencias? 1. La sentencia 157  La sentencia 157 se pronunció sobre la

Por José Ignacio Hernández G. | 4 de abril, 2017
tsj

Fotografía de AVN

Más de tres días después de que el Gobierno anunciara que la Sala Constitucional había “revisado” las sentencias N° 155 y 156, para solucionar lo que se consideró como un “impasse”, el TSJ publicó las sentencias N° 157 y 158.

¿Qué dicen esas sentencias?

1. La sentencia 157

 La sentencia 157 se pronunció sobre la sentencia 155, a través de la cual, y entre otros aspectos, la Sala Constitucional declaró que los diputados de la Asamblea Nacional incurrieron en el delito de traición a la patria al haber invocado la Carta Democrática Interamericana, negando además la inmunidad parlamentaria, tal y como expliqué aquí en Prodavinci.

En la sentencia N° 157, luego de aludir a la reunión del Consejo de Defensa de la Nación, se aclaró y revisó la sentencia N° 155 en los términos siguientes:

En primer lugar, se reiteró la “situación de desacato y de omisión inconstitucional en la que se encuentra la Asamblea Nacional”.

En segundo lugar, la Sala reconoció que en la sentencia N° 155 se realizaron algunas consideraciones en torno a la inmunidad parlamentaria que fueron objeto de diversos análisis, algunos de los cuales malinterpretaron lo que la sentencia quiso decir.  Con lo cual, se revocó lo contenido en el dispositivo 5.1.1 de la sentencia N° 155, así como lo referido a la inmunidad parlamentaria.

Por ello, de la sentencia N° 155 se eliminó, por un lado, el siguiente párrafo, referido a la inmunidad parlamentaria:

“Resulta oportuno referir que la inmunidad parlamentaria sólo ampara, conforme a lo previsto en el artículo 200 del Texto Fundamental, los actos desplegados por los diputados en ejercicio de sus atribuciones constitucionales (lo que no resulta compatible con la situación actual de desacato en la que se encuentra la Asamblea Nacional) y, por ende, en ningún caso, frente a ilícitos constitucionales y penales (flagrantes) (ver sentencia de esta Sala Constitucional n.° 612 del 15 de julio de 2016 y de la Sala Plena nros. 58 del 9 de noviembre de 2010 y 7 del 5 de abril de 2011, entre otras)”

Asimismo, se suprimió la medida cautelar contenida en el punto 5.1.1, que confirió al Presidente funciones extraordinarias, incluso, para cambiar Leyes:

“5.1.1.-  Se ORDENA al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela que, en atención a lo dispuesto en el artículo 236.4, en armonía con lo previsto en los artículos 337 y siguientes eiusdem (ver sentencia n.° 113 del 20 de marzo de 2017), entre otros, proceda a ejercer las medidas internacionales que estime pertinentes y necesarias para salvaguardar el orden constitucional, así como también que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y para garantizar la gobernabilidad del país, tome las medidas civiles, económicas, militares, penales, administrativas, políticas, jurídicas y sociales que estime pertinentes y necesarias para evitar un estado de conmoción; y en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (incluyendo la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la Ley Contra la Corrupción, el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Justicia Militar –pues pudieran estar cometiéndose delitos de naturaleza militar-), que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática, la convivencia pacífica y los derechos de las venezolanas y los venezolanos; todo ello de conformidad con la letra y el espíritu de los artículos 15, 18 y 21 de la Ley Orgánica Sobre Estados de Excepción vigente”

2. La sentencia N° 158

 La sentencia N° 158 revisó la sentencia N° 156, por la cual la Sala Constitucional, entre otros aspectos, declaró que sería ella quien ejercería las funciones de la Asamblea, como expliqué aquí en Prodavinci.

En la sentencia N° 158 se decidió, en resumen, lo siguiente:

En primer lugar, se volvió a reiterar la “situación de desacato y de omisión inconstitucional en la que se encuentra la Asamblea Nacional”.

En segundo lugar, la Sala aclaró que las medidas según las cuales ella ejercerá las funciones de la Asamblea “tienen naturaleza cautelar, en vista de que el desacato de la Asamblea Nacional, que le impide el ejercicio de sus atribuciones constitucionales es de carácter circunstancial”. Con lo cual, la Sala decidió revocar esas medidas.

En concreto, de revocó la medida contenida en el dispositivo 4.3, según el cual:

“4.3.- Sobre la base del estado de excepción, el Jefe de Estado podrá modificar, mediante reforma, la norma objeto de interpretación, en correspondencia con la jurisprudencia de este Máximo Tribunal (ver sentencia n.° 155 del 28 de marzo de 2017)”

También se revocó la medida del punto 4.4. del dispositivo, según el cual:

“4.4.- Se advierte que mientras persista la situación de desacato y de invalidez de las actuaciones de la Asamblea Nacional, esta Sala Constitucional garantizará que las competencias parlamentarias sean ejercidas directamente por esta Sala o por el órgano que ella disponga, para velar por el Estado de Derecho”

3. Lo que no cambió con las sentencias N° 157 y 158

Las sentencias N° 157 y 158 ratificaron todas las demás medidas y decisiones contenidas en las sentencias N° 155 y 156. En especial, se preservó lo siguiente:

—La Sala Constitucional preservó la decisión según la cual, los diputados de la Asamblea Nacional incurrieron en el delito de traición a la patria (sentencia N° 155).

—La Sala Constitucional preservó el juicio iniciado por ella en contra de la Asamblea, al considerar que ésta atenta “de forma especialmente grave contra el sistema de valores, principios y normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, en fin, contra la estabilidad de la República, de la Región y de la más elemental noción de justicia universal” (sentencia N° 155).

—La Sala Constitucional preservó la usurpación de la función de control de la Asamblea Nacional sobre la creación de empresas mixtas, al permitir al Gobierno crear esas empresas mixtas bajo el control de la Sala (sentencia N° 156).

4.¿Qué cambió con las sentencias N° 157 y 158?

 Llegados a este punto, cualquier lector podrá concluir que, en realidad, nada cambia con las sentencias N° 157 y 158.

En efecto, por un lado, la Sala Constitucional insiste en declarar que la Asamblea Nacional no puede ejercer sus funciones constitucionales al encontrarse en “desacato”. Ya he explicado que, en el ordenamiento jurídico venezolano, el “desacato” no permite desconocer al Poder Legislativo. Con lo cual, el golpe de Estado permanente en contra de la Asamblea se mantiene, pues ésta no puede ejercer hoy sus funciones, con lo cual, se vació de contenido al principio de representación popular.

Además, se mantiene la usurpación de funciones de la Asamblea por parte de la Sala. Así, según la sentencia N° 155, la función de control de la Asamblea sobre la creación de empresas mixtas seguirá siendo usurpada por la Sala. No se trata, en todo caso, de una situación novedosa, pues ya la Sala Constitucional ha usurpado las funciones de la Asamblea, por ejemplo, al designar a rectores del CNE; controlar el presupuesto y controlar la presentación de la memoria y cuenta.

Lo único que eliminó la Sala Constitucional, de la sentencia N° 155, fue el párrafo en el cual la Sala confirmó lo que, en los hechos, ya hace: que ella ejercerá las funciones de la Asamblea mientras dure el desacato. Insisto, ese párrafo no dijo nada nuevo. Más bien consolidó lo que la Sala ha hecho a través de varias sentencias, como por ejemplo, los fallos N° 814/2016 y  90/2017.

Por lo tanto, la eliminación del citado párrafo es irrelevante. Pues en los hechos, la Sala Constitucional impide a la Asamblea Nacional ejercer sus funciones y, además, usurpa el ejercicio de esas funciones, vaciando de contenido al principio de representación popular.

Por último, la eliminación del párrafo sobre la inmunidad parlamentaria en la sentencia N° 155 es irrelevante, pues en ese párrafo la Sala solamente  limitó a reiterar lo que ha dicho en otras sentencias, en concreto, en la sentencia N° 612/2016. De nada sirve, por ello, eliminar un párrafo que se limita a repetir antecedentes de la propia Sala, si tales antecedentes se mantienen.

En resumen: nada cambia con las sentencias N° 157 y 158. Salvo el hecho que, al dictar esas sentencias, la Sala Constitucional incurrió en nuevas violaciones a la Constitución, como ya expliqué aquí en Prodavinci.

¿Cuál es el procedimiento para remover a los magistrados del TSJ?; por José Ignacio Hernández G.

Luego de la crisis desatada con las sentencias N° 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se anunció que el procedimiento para remover a los magistrados de la Sala Constitucional sería iniciado por la Asamblea Nacional el martes 4 de abril. ¿Cuál es ese procedimiento? 1. Un procedimiento en dos

Por José Ignacio Hernández G. | 4 de abril, 2017

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Luego de la crisis desatada con las sentencias N° 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se anunció que el procedimiento para remover a los magistrados de la Sala Constitucional sería iniciado por la Asamblea Nacional el martes 4 de abril.

¿Cuál es ese procedimiento?

1. Un procedimiento en dos fases

 El procedimiento de remoción de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia está regulado en la Constitución, en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.

Se trata, así, de un procedimiento dividido en dos fases.

La primera fase requiere que el Consejo Moral Republicano califique que  los magistrados han incurrido en algunas de las causales de “falta grave” previstas expresamente en las Leyes citadas.

Como se sabe, ese Consejo lo integran tres órganos: el Ministerio Público, la Contraloría y la Defensoría del Pueblo.

De esa manera, cualquier funcionario o ciudadano puede solicitar al Consejo Moral Republicano que califique esa falta. Recibida la solicitud, el Consejo debe notificar al magistrado para que en un lapso de ocho días hábiles presente sus defensas. Luego se realizará una sesión para deliberar.

Finalmente, el Consejo Moral Republicano decidirá si hay o no una falta grave, lo que hará por el voto de al menos dos de sus tres miembros, o sea, “mayoría simple”, para lo cual el Consejo dispone de diez días hábiles.

Si el Consejo aprueba la existencia de una falta grave, entonces se pasa a la segunda fase. El Consejo informará de su decisión a la Asamblea Nacional. Luego, el Presidente de la Asamblea Nacional deberá convocar, dentro de los diez días hábiles siguientes a una sesión plenaria para escuchar al magistrado y resolver inmediatamente sobre la remoción planteada.

Para acordar la remoción, de acuerdo con el artículo 265 de la Constitución, se requiere la “mayoría calificada de las dos terceras partes de sus integrantes”, o sea, el voto de 112 diputados de los 167 diputados de la Asamblea.

2. ¿Cuáles son las faltas graves que permiten remover a los magistrados?

 La remoción de magistrados solo puede basarse en alguna de las faltas graves expresamente reconocidas en la Ley, las cuales deben basarse en hechos sólidos y objetivos.

Esas faltas aluden, en general, a casos graves de abuso o exceso de poder, denegación de justicia o la realización de actos lesivos a los derechos humanos.

Precisamente, hay que recordar que la Fiscal General de la República opinó que los magistrados que aprobaron las sentencias N° 155 y 156 habían ocasionado la ruptura del orden constitucional. Precisamente, el numeral 5 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano considera como falta grave la violación o menoscabo de “los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Estos principios fundamentales son los que están enumerados en el artículo 1 al 9 de la Constitución. De acuerdo con la declaración de la Fiscal, la alteración del orden constitucional implica violar esos principios, como por ejemplo, la cláusula del Estado democrático de Derecho; el derecho al sufragio; el ejercicio de la representación popular por la Asamblea Nacional y la supremacía de la Constitución.

Con lo cual, la afirmación de la Fiscal permitiría aplicar esa causal de falta grave.

3. ¿Cómo influye la “revisión” de
las sentencias N° 155 y 156 por la Sala Constitucional?

 Un aspecto que tendría que evaluar el Consejo Moral Republicano, en caso que se inicie este procedimiento, es cómo pudo haber influido la “revisión” de las sentencias N° 155 y 156 por la Sala Constitucional.

Lo primero que habría que observar es que, al menos para la noche del lunes 3 de abril, las “sentencias” N° 157 y 158, por las cuales se “revisaron” las sentencias N° 155 y 156, no han sido publicadas. Con lo cual, no existen como sentencias. De ello resulta que, al momento presente, las sentencias N° 155 y 156 no han sido afectadas en su vigencia.

Lo segundo que hay que señalar es que, según la afirmación de la Fiscal, las sentencias N° 155 y 156 rompieron el orden constitucional. Nada de lo que haga la Sala Constitucional con posterioridad puede modificar esa conclusión. Con lo cual, la futura “revisión” de esas sentencias no afectaría la conclusión de la Fiscal: la violación del orden constitucional por parte de una sentencia genera consecuencias, incluso si tal sentencia luego es extinguida.

Por último, la propia “revisión” de esas sentencias podría implicar un reconocimiento de la violación a la Constitución, pues de lo contrario, no podría justificarse esa revisión.

Con lo cual, si en el futuro la Sala Constitucional llegare a publicar las anunciadas sentencias que revisan las decisiones N° 155 y 156, ello en modo alguno afectaría las conclusiones de la Fiscal.

4. ¿Qué tan factible es que se remuevan los magistrados?

Por lo pronto, hay dos obstáculos que deben sortearse para la remoción de los magistrados.

El primero, es que se requiere el voto de al menos dos de los tres órganos que integran al Consejo. Ya el Defensor del Pueblo declaró que cualquier “conflicto” con las sentencias comentadas quedó resuelto.  Con lo cual, sería necesario que el Contralor y la Fiscal estén a favor de declarar una falta grave.

El segundo obstáculo es la Asamblea: se requiere, como vimos, del voto de los 112 diputados, lo que pasaría por contar con los votos de los tres diputados de Amazonas “suspendidos” por la Sala Electoral.

Ello, en realidad, no es impedimento legítimo, pues precisamente la causa última de lo que la Fiscal calificó como ruptura del orden constitucional es la tesis del “desacato” que, sin fundamento jurídico, ha servido de excusa para desconocer a la Asamblea.

Por supuesto, no es de extrañar que, en el enrarecido clima institucional de Venezuela, la decisión de la Asamblea Nacional de remover a los magistrados de la Sala Constitucional sea a su vez anulada por los propios Magistrados de esa Sala.

Y así sucesivamente. Venezuela, entonces, quedaría sumida en una frecuencia de inconstitucionalidades que, como la biblioteca de Babel, sería infinita.

¿Las nuevas sentencias del TSJ restablecen el orden constitucional en Venezuela?; por José Ignacio Hernández

Pocas horas después de que en la madrugada del 1 de abril el Consejo de Defensa de la Nación “exhortara” a la Sala Constitucional a “revisar” las sentencias Nro. 155 y 156, la Sala cumplió el exhorto, según anuncian medios de comunicación. ¿Implica esto que se restableció el orden constitucional en Venezuela? Todo lo contrario.

Por José Ignacio Hernández G. | 1 de abril, 2017

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Pocas horas después de que en la madrugada del 1 de abril el Consejo de Defensa de la Nación “exhortara” a la Sala Constitucional a “revisar” las sentencias Nro. 155 y 156, la Sala cumplió el exhorto, según anuncian medios de comunicación.

¿Implica esto que se restableció el orden constitucional en Venezuela?

Todo lo contrario. Como las sentencias no han sido publicadas, sino solo sus reseñas en la página del TSJ, me permito efectuar algunas consideraciones preliminares y puntuales.

1. El Consejo de Defensa de la Nación, dominado por el Gobierno, no tiene atribuciones para solicitar a la Sala Constitucional la revisión de sus sentencias. En realidad, ningún órgano puede hacer eso pues, en teoría, la Sala Constitucional es autónoma. Con lo cual, todo este nuevo episodio de la crisis venezolana se origina con una nueva violación a la Constitución.

2. Al haber cumplido diligentemente el “exhorto”, la Sala Constitucional pone en evidencia que sigue instrucciones o “exhortos” del Gobierno, ahora, a través del Consejo. La ausencia de separación de poderes queda, en este sentido, aún más en evidencia.

3. Con sus “aclaratorias”, la Sala Constitucional violó el Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil: después de dictada la sentencia, ésta no podrá ser revocada ni reformada. Y cualquier aclaratoria debe ser solicitada el día de la publicación de la sentencia o al día siguiente. Lo que obviamente no pasó aquí, pues la Sala aclaró de “oficio” sus sentencias para cambiarlas. Basta leer la jurisprudencia de la Sala para ver cómo ella misma ha reiterado que no puede modificar sus sentencias.

4. Según leo en los medios, lo que la Sala hizo fue “suprimir” algunos párrafos de las citadas sentencias.  En el caso de la sentencia Nro. 155, se “suprimió” lo relativo a la inmunidad parlamentaria y a las facultades extraordinarias del Presidente para cambiar Leyes. En la sentencia Nro. 156, se “aclaro”  lo que la Sala Constitucional quiso decir al “asumir” las funciones de la Asamblea. Ninguna de esas supresiones y aclaratorias modifica la situación actual.

En efecto, en cuanto a la inmunidad parlamentaria, la sentencia Nro. 155 lo que había hecho era ratificar la realidad actual, esto es, que la inmunidad parlamentaria prevista en el Artículo 200 de la Constitución ha sido desconocida, como ya comente aquí en Prodavinci. Además, ya la Sala ha calificado supuestos delitos cometidos por los Diputados ordenando abrir investigaciones penales, todo ello en contra del Artículo 200.

En cuanto a las “facultades extraordinarias” del Presidente, la sentencia, nuevamente, lo que hizo fue ratificar lo que es una realidad: ya el Presidente ha ejercido “facultades extraordinarias” en contra de la Constitución con el “permiso” de la Sala, por ejemplo, dictando la Ley de presupuesto, como también expliqué aquí en Prodavinci.

Finalmente, y aun cuando no sé sabe qué “aclaró” la Sala en relación con el ejercicio de las funciones de la Asamblea, nuevamente, lo que hizo la sentencia Nro. 156 fue poner en blanco y negro lo que era ya una realidad: la Sala Constitucional ha usurpado funciones de la Asamblea, por ejemplo, designando a rectores del Consejo Nacional Electoral o permitiendo al Tribunal Supremo de Justicia recibir la memoria y cuenta de los Ministros.

De manera tal que estas aclaratorias no cambian nada. No lo hacen, pues la ruptura del orden constitucional en Venezuela no fue causada por esas sentencias, sino que fue resultado de un largo proceso que arrancó en 2015. Como se diría en criollo, esas sentencias fueron las gotas que derramaron el vaso. Pero el vaso ya estaba lleno.

5. ¿Cambia en algo esas aclaratorias las declaraciones de la Fiscal? Para nada. De hecho, podrían ser interpretadas como un reconocimiento de que, en efecto, las sentencias Nro. 155 y 156 –como muchas otras sentencias más– violaron la Constitución y tuvieron que ser enmendadas. Con lo cual, la Fiscalía sigue teniendo elementos para iniciar las investigaciones por lo que consideró como ruptura del orden constitucional.

Cuando se publiquen las sentencias, ampliaré mis comentarios.

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Sobre el inconstitucional exhorto del Consejo de Defensa Nacional al TSJ; por José Ignacio Hernández

A las 12 y 20 de la madrugada del 1 de abril de 2017, el Presidente de la República presentó las conclusiones del Consejo de Defensa de la Nación ante la “controversia” relacionada con las sentencias Nro. 155 y 156 de la Sala Constitucional. Entre otros “acuerdos”, se comunicó que el Consejo de Defensa de

Por José Ignacio Hernández G. | 1 de abril, 2017
Fotografía de Prensa Presidencial

Fotografía de Prensa Presidencial

A las 12 y 20 de la madrugada del 1 de abril de 2017, el Presidente de la República presentó las conclusiones del Consejo de Defensa de la Nación ante la “controversia” relacionada con las sentencias Nro. 155 y 156 de la Sala Constitucional.

Entre otros “acuerdos”, se comunicó que el Consejo de Defensa de la Nación exhortó a la Sala Constitucional a “revisar” las sentencias Nro. 155 y 156, con el propósito de mantener la estabilidad institucional y equilibrio de poderes. Además se agradeció las gestiones del Presidente de la República. Con lo cual, según se dijo, la “controversia” quedó superada, invitándose a la oposición al diálogo.

En realidad, si valoramos el comunicado en el marco de la Constitución, este comunicado no resuelve la situación que llevó a la ruptura del orden constitucional en Venezuela. Más bien, tal comunicado viene a evidenciar, toda más, cómo esa ruptura se mantiene hoy día.

Veamos.

1. Lo primero que hay que destacar es que el Consejo Nacional de la Defensa, al dictar este comunicado, violó el Artículo 323 de la Constitución, pues actuó fuera de su competencia. Ese Consejo solo puede actuar como órgano consultor en materia de defensa integral. Pero el Consejo carece de competencia para pronunciarse sobre “conflictos” de Poderes o sentencias de la Sala Constitucional.

2. En segundo lugar, el comunicado viola los principios más básicos del Derecho venezolano, al “exhortar” la revisión de las sentencias Nro. 155 y 156. Pues en estricto sentido, esas sentencias no pueden ser revisadas por nadie, ni pueden ser corregidas, al haber vencido el lapso previsto para ello. Tampoco puede la Sala Constitucional “revocar” esas sentencias.

3. En tercer lugar, y al margen de lo anterior, si analizamos esta situación objetivamente, desde la Constitución, habría que señalar que si la Sala Constitucional cumple con el comunicado del Consejo, es por cuanto carece de autonomía e independencia. Por composición numérica, el Consejo es dominado por el Gobierno, y según la Constitución, la Sala Constitucional debe ser autónoma frente al Gobierno. Todo lo contrario a lo que se desprende del comunicado, en el cual pareciera que, por consensos dentro del Consejo, se pactan decisiones del Tribunal.

4. En cuarto lugar, el comunicado simplifica la crisis venezolana, pues limita la “controversia” a las sentencias Nro. 155 y 156. En realidad, esas son solo algunas de las sentencias que han desconocido a la Asamblea Nacional.

En efecto, limitando la lista de sentencia solo a las que han afectado directamente a la Asamblea Nacional, y sin contar las sentencias N° 155 y 156, hay 46 sentencias que en su conjunto configuran el golpe de Estado. Estas son, de la Sala Constitucional: 1.778/2015; 7/2016; 9/2016; 184/2016; 225/2016; 259/2016; 264/2016; 269/2016; 274/2016; 327/2016; 341/2016; 343/2016; 411/2016; 460/2016;473/2016; 478/2016;614/2016; 615/2016; 618/2016; 797/2016; 808/2016; 810/2016; 814/2016; 893/2016; 907/2016; 938/2016; 939/2016; 948/2016; 952/2016; 1.012/2016; 1.103/2016;1.014/2016; 1.086/2016; 2/2017; 3/2017; 4/2017; 5/2017; 6/2017; 7/2017; 88/2017; 90/2017 y 113/2017. De la Sala Electoral, son: N° 260/2015; 1/2016; 108/2016 y 126/2016. No incluimos aquí las sentencias sobre el inconstitucional proceso de renovación de nómina de los partidos, ni la decisión de la Sala Electoral que facilitó la suspensión del referendo revocatorio.

Con lo cual, aun el supuesto que la Sala Constitucional, cumpliendo el “exhorto” del Gobierno realizado a través del Consejo, eliminase las sentencias N° 155 y 156, la situación no cambiaría: la Asamblea Nacional estaría igualmente impedida de ejercer sus competencias, las cuales ya han sido usurpadas por la Sala, quien por ejemplo, ha permitido al Tribunal Supremo de Justicia controlar el presupuesto o recibir la memoria y cuenta, a pesar de ser ésas atribuciones privativas de la Asamblea.

5. En quinto lugar, este comunicado no toma en cuenta que las sentencias Nro. 155 y 156 no crearon como tal una situación nueva, sino que más consolidaron el golpe de Estado perpetrado en contra de la Asamblea. Por eso he hablado de “golpe de Estado permanente”. Insisto: incluso eliminando las sentencias Nro. 155 y 156, el golpe en contra de la Asamblea seguiría en pie. Restablecer la Constitución, una vez que el orden constitucional se ha roto, exige mucho más que corregir dos sentencias.

6. Por último, y en sexto lugar, este comunicado, por todo lo anterior, no rehabilita a la Asamblea. La única manera de cumplir con el Artículo 333 de la Constitucional es restableciendo el pleno ejercicio de las funciones de la Asamblea Nacional, permitiendo que ésta, en representación del pueblo venezolano, dicte Leyes, designe a funcionarios y magistrados y controle al Gobierno. Esto, en todo caso, no sería suficiente, pues todavía quedarían pendientes asuntos de fundamental importancia para el correcto funcionamiento de la democracia, como convocar a las elecciones inconstitucionalmente diferidas y liberar a los presos políticos.

En resumen: nada cambia con este comunicado del Consejo de Defensa de Nación. Y si algo cambia, en todo caso, es que ahora la ausencia de separación de poderes queda todavía más en evidencia.

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¿Puede el Consejo de Defensa Nacional resolver controversias entre poderes?; por José I. Hernández

En el medio de un acto público realizado en la tarde del 31 de marzo de 2017, el Presidente Nicolás Maduro se pronunció sobre el conflicto derivado de las sentencias Nro. 155 y 156 de la Sala Constitucional y las declaraciones de la Fiscal General de la República. En tal sentido, se informó que para

Por José Ignacio Hernández G. | 31 de marzo, 2017
Fotografía de Vicepresidencia de la República

Fotografía de Vicepresidencia de la República

En el medio de un acto público realizado en la tarde del 31 de marzo de 2017, el Presidente Nicolás Maduro se pronunció sobre el conflicto derivado de las sentencias Nro. 155 y 156 de la Sala Constitucional y las declaraciones de la Fiscal General de la República.

En tal sentido, se informó que para “resolver el impasse que ha surgido entre el Ministerio Público y el Tribunal Supremo de Justicia” se convocó al Consejo de Seguridad de la Nación  “para deliberar y sacar una resolución que fortalezca la Constitución venezolana y le dé paz y tranquilidad a Venezuela”. Se citó, en tal sentido, al artículo 323 de la Constitución.

¿Y esto qué significa? No es muy fácil entender este anuncio, pues el Consejo de Seguridad de la Nación solo actúa en materias de la defensa integral de la Nación, sin que le corresponda dirimir “controversias” entre el Ministerio Público y el Tribunal.

En efecto, de  acuerdo con el artículo 323 de la Constitución y la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, el Consejo de Defensa de la Nación es el máximo órgano de consulta en tres materias: (i)  los asuntos relacionados con la defensa integral de la Nación; (ii) la soberanía nacional y (iii) la integridad del espacio geográfico.

Para ello, y de acuerdo con el artículo 3 de esa Ley, la defensa integral de la Nación es la protección de la “independencia, la libertad, la democracia, la soberanía, la integridad territorial y el desarrollo integral de la Nación”. Aun cuando la defensa integral es responsabilidad de todo el Estado –e incluso, según la Ley, de la sociedad- predomina en su ejecución el Poder Militar. Así lo dispone el artículo 20 de la Ley, de acuerdo con el cual la “Fuerza Armada Nacional constituye uno de los elementos fundamentales para la defensa integral de la Nación”.

Este Consejo es un órgano de consulta. Esto es, que su función es dar su opinión sobre medidas para proteger la seguridad integral, pero no le corresponde adoptar ninguna decisión en concreto.

De acuerdo con la Constitución, conforman el Consejo el Presidente de la República; el Vicepresidente Ejecutivo; el Presidente de la Asamblea Nacional; el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia; el Presidente del Consejo Moral Republicano y los Ministros de los sectores de la defensa, la seguridad interior, las relaciones exteriores y la planificación.

Como puede verse, no hay ninguna relación entre las funciones del Consejo de Seguridad de la Nación y la crisis derivada de las recientes sentencias de la Sala Constitucional. Tampoco es responsabilidad de ese Consejo resolver “conflictos” entre órganos del Poder Público, ni mucho menos le compete pronunciarse sobre las declaraciones de la Fiscal.

Por lo tanto, como dije, no queda muy claro para qué se convocó ese Consejo. Una posibilidad es que quiera procurarse cierto entendimiento entre la Asamblea Nacional y el Tribunal Supremo de Justicia. Otra posibilidad es que se trate de negociar con la Fiscal. Pero la Fiscal no forma parte del Consejo: solo forma parte el Presidente del Consejo Moral Republicano, que actualmente es el Defensor del Pueblo.

Por el contrario, podría insistirse en la tesis –asumida por la Sala- de que hay un “estado de conmoción” por el intento de la Asamblea de promover la intervención de organismos extranjeros al solicitar la aplicación de la Carta Democrática Interamericana.

De lo que sí estoy seguro es que, sea cual fuere el resultado de esa reunión, comentaré aquí sus implicaciones.

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¿Qué implicaciones tienen las declaraciones de Luisa Ortega Díaz?; por José Ignacio Hernández G.

En la presentación del Informe anual 2016, la Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, indicó que era un deber “histórico e ineludible” referirse a las sentencias Nro. 155 y 156 de la Sala Constitucional. Para la Fiscal, esas sentencias evidencian “varias violaciones” de la Constitución, lo que constituye “una ruptura del orden constitucional”.

Por José Ignacio Hernández G. | 31 de marzo, 2017

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En la presentación del Informe anual 2016, la Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, indicó que era un deber “histórico e ineludible” referirse a las sentencias Nro. 155 y 156 de la Sala Constitucional. Para la Fiscal, esas sentencias evidencian “varias violaciones” de la Constitución, lo que constituye “una ruptura del orden constitucional”.  Entre otras propuestas, apoyó la búsqueda de mecanismos institucionales y democráticos que permitan rescatar la calidad de vida de los venezolanos.

No puedo estar más de acuerdo con esas declaraciones, como expliqué en Prodavinci. Las sentencias mencionadas culminan un golpe de Estado, esto es, el desconocimiento de la Constitución de 1999 y su derogatoria de facto. Pues a partir de esas sentencias, la Constitución es la Sala Constitucional.

Ahora bien, ¿qué consecuencias generan esas declaraciones?

Más allá de su impacto político –que no me corresponde a mi evaluar– hay varios impactos jurídicos. La Fiscalía ejerce, de acuerdo con el numeral 3 del Artículo 285 constitucional, la competencia de “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles”. La ruptura del orden constitucional, o lo que es igual, el golpe de Estado, compromete la responsabilidad penal de quienes llevaron a esa situación, todo lo cual justifica el inicio de una investigación por parte de la Fiscalía, pues ella ejerce la acción penal, de conformidad con el numeral 4 del citado Artículo 285.

Todas esas competencias están ratificadas en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Ese artículo, en su numeral 1, atribuye además a la Fiscalía la competencia con base en la Fiscal emitió las declaraciones que comento: “velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Además, la Fiscalía forma parte del Poder Ciudadano. Con lo cual, la Fiscal puede solicitar al Consejo Moral Republicano (conformado por la Contraloría y la Defensoría del Pueblo) a que igualmente inicie la correspondiente investigación relacionada con las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.

En resumen, son muchas las acciones legales que puede y debe emprender la Fiscalía a raíz de estas declaraciones. Acciones enmarcadas en el artículo 333 de la Constitución, conforme al cual, cuando esa Constitución perdiere ilegítimamente vigencia “todo ciudadano investido o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia”.  

Habrá que esperar, entonces, si la Fiscal actúa de acuerdo con lo que he explicado.

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