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Libertad o Constituyente: juramento a la fuerza; por Jesús Alejandro Loreto

Los venezolanos no pudimos expresar desacuerdo al cambio de nuestra Constitución, pues desde que el presidente Nicolás Maduro propuso una Asamblea Nacional Constituyente (ANC) en mayo de 2017, ha sido materialmente imposible oponerse a tal propuesta mediante el sufragio. Recordemos que no hubo nunca un referéndum para preguntarle al pueblo si deseaba convocar una Constituyente;

Por Jesús Loreto | 29 de octubre, 2017
Fotografía de EFE

Fotografía de EFE

Los venezolanos no pudimos expresar desacuerdo al cambio de nuestra Constitución, pues desde que el presidente Nicolás Maduro propuso una Asamblea Nacional Constituyente (ANC) en mayo de 2017, ha sido materialmente imposible oponerse a tal propuesta mediante el sufragio. Recordemos que no hubo nunca un referéndum para preguntarle al pueblo si deseaba convocar una Constituyente; sólo se pudo escoger a los miembros de la ANC, pero no fue posible votar contra la ANC.

El deseo del presidente Maduro de que se instalara en Venezuela una ANC no ha sido suficiente, porque desde entonces el reconocimiento de esa ANC es una condición sine qua non para el ejercicio de los derechos políticos. Para muestra, un botón; el gobernador electo del estado Zulia no ha podido tomar posesión del cargo para el cual resultó electo el 15 de octubre, ya que no accedió a juramentarse ante la ANC. Juan Pablo Guanipa, como muchos otros venezolanos, no reconoce a la ANC, sencillamente porque el pueblo no la convocó y por ello ha “dicho y ratificado, el Zulia no se subordinará a una ANC fraudulenta. La voluntad de los zulianos se respeta”.

El Zulia vs. la ANC

Al margen de la discusión sobre la legitimidad de la ANC, lo relevante es que su reconocimiento se ha erigido como un requisito indispensable para participar en los asuntos públicos de la Nación. Dicho de manera sencilla, la voluntad de la mayoría de los ciudadanos está subordinada a reconocer la autoridad de la ANC, órgano convocado por un sólo hombre y al que ningún venezolano tuvo la oportunidad de rechazar.

En contraste con esto, la Constitución de 1999 establece que la ciudadanía tiene el derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o a través de los representantes electos para ello. Paradójicamente la condición de gobernador de Juan Pablo Guanipa, que es la expresión de la mayoría de los zulianos, ha quedado sometida a la voluntad de un sólo hombre; la de Nicolás Maduro, pues fue él —unilateralmente— quien convocó a la ANC. Es decir, para gobernar en Venezuela hay que reconocer la voluntad del presidente Maduro, por encima de la voluntad popular; por ello el Consejo Legislativo del estado Zulia ha declarado vacante el cargo de gobernador, ya que el candidato electo por los zulianos desconoce la ANC. Lo diré claramente, ANC o nada.

ANC, todopoderosa

Ante la actitud de Juan Pablo Guanipa, la ANC ha convocado nuevas elecciones en el Zulia, dejando claro que la voluntad de pueblo tiene valor si y solo si se reconoce a la ANC y uno se subordina a ella. El pretexto tras la exigencia de reconocer a la ANC para el ejercicio pleno de los derechos políticos parte de una interpretación absolutamente errada del artículo 349 de la Constitución Nacional, según el cual los poderes constituidos no podrán impedir de forma alguna las decisiones de la ANC. Como he escrito ya en Prodavinci, esta frase no significa que la ANC pueda hacer lo que le venga en gana, sino que las decisiones que tome la ANC, respecto de la Constitución que le tocaría redactar, no están sometidas al control de los poderes constituidos.

Si fuere cierto ese argumento respecto de los derechos políticos y la ANC pudiera imponer restricciones o condiciones de facto, como se la han puesto al derecho al sufragio, también podría serlo en relación a los derechos civiles como el libre tránsito, el de reunión, privacidad o petición. Imagine por un instante que para viajar por el territorio nacional o para dirigir una solicitud a un ente público usted deba reconocer a la ANC. Espero que estos ejemplos le permitan comprender fácilmente lo que implica reconocer la legitimidad de la ANC como condición para tomar posesión de un cargo de elección popular.

ANC y nada más

Es probable que me haya equivocado, pero por mas que me esforcé no pude conseguir una norma que estableciera la obligación de juramentarse ante la ANC como requisito para tomar posesión de un cargo de elección popular. Tampoco encontré una disposición legal que establezca como condición, para ejercer cualquier derecho, reconocer la legitimidad de la ANC o subordinarse a su autoridad.

No obstante, revisando la legislación venezolana me topé con una norma prevista en el Código Penal que castiga con prisión a todo aquel que sin derecho forzare a alguien a ejecutar un acto a que la ley no la obliga o le impida ejecutar alguno que no le está prohibido.

E pur si muove

Y sin embargo, se mueve” fue lo que supuestamente susurró Galileo Galilei al culminar la lectura que los inquisidores de la iglesia católica le obligaron a dar en 1633 para reconocer públicamente una mentira científicamente comprobada, según la cual el Sol gira alrededor de la Tierra y no la Tierra alrededor del Sol. Un amigo me habló de esta anécdota a propósito de la obligación de subordinarnos a la ANC y ahora la uso para ilustrar la conclusión de este artículo. Si usted como yo teme que llegue un punto en el que su condición de ciudadano dependa del reconocimiento de la ANC, le invito a hacerlo dignamente y diga sin titubeos: Reconozco a la Asamblea Nacional Constituyente ya que la Constitución no perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella, o mejor dicho, e pur si muove.

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Las repercusiones penales de la aprobación del presupuesto por la ANC; por Jesús Loreto

Este trabajo parte de las conclusiones de un análisis publicado acá en Prodavinci sobre las implicaciones que tiene la aprobación del presupuesto 2018 por la Asamblea Nacional Constituyente (ANC). En ese sentido merece la pena enumerar algunas de las premisas que emanan del trabajo de José Ignacio Hernández y que son relevantes para profundizar sobre

Por Jesús Loreto | 4 de octubre, 2017
Fotografía de AVN

Fotografía de AVN

Este trabajo parte de las conclusiones de un análisis publicado acá en Prodavinci sobre las implicaciones que tiene la aprobación del presupuesto 2018 por la Asamblea Nacional Constituyente (ANC). En ese sentido merece la pena enumerar algunas de las premisas que emanan del trabajo de José Ignacio Hernández y que son relevantes para profundizar sobre los efectos penales de tal aprobación:

  1. Según la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, sólo la Asamblea Nacional (AN) puede aprobar las leyes de presupuesto y de endeudamiento.
  2. Sin la aprobación de la AN las operaciones de gasto y endeudamiento público son nulas.
  3. La ANC es un órgano de facto e ilegítimo, cuyos actos carecen de legitimidad y en todo caso no puede ejercer las funciones de la AN.
  4. Si la ANC aprueba el presupuesto 2018, ningún operador económico podrá alegar que actuó de buena fe al contratar con el Estado con base en ese presupuesto.
  5. Toda deuda autorizada por la ANC podría ser considerada como odiosa, lo que eleva los riesgos de que sea desconocida, incluso, por tribunales extranjeros.
  6. Lo anterior puede dificultar una reestructuración actual de la deuda pública venezolana, al eludir los controles legales que dependen de la AN.

Ley Contra la Corrupción

El 13 de noviembre de 2014 el presidente Nicolás Maduro firmó el decreto con rango, valor y fuerza de la Reforma de la Ley contra la Corrupción. En esa Ley se señala expresa y claramente que la conducta del propio presidente de la República, como miembro del Poder Público Nacional, está regida por las normas allí contenidas. Es decir, Maduro está sometido a los principios de transparencia y legalidad que él mismo decretó, lo cual además incluye las sanciones que deben aplicarse a quienes infrinjan tales normas.

Por otra parte, de acuerdo con el texto del decreto del presidente Maduro, su objeto es proteger el patrimonio público y garantizar su uso adecuado y honesto. En ese sentido, merecen especial atención dos normas que creo tienen una extrema relevancia, pues allí de manera inequívoca se indica que (i) la Ley de Presupuesto debe presentarse ante la AN y que (ii) incluso en casos de urgencia, para evitar la paralización de un servicio, el Presidente debe notificar a las comisiones permanentes de Finanzas y Contraloría de la AN para autorizar un gasto no previsto en la Ley de Endeudamiento.

Malversación

Esta figura delictiva está tipificada en la Ley Contra la Corrupción decretada por el presidente Maduro e históricamente, con algunas variantes, ha estado en nuestra legislación desde los días de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público. En términos sencillos, malversar significa destinar los recursos públicos a un uso ajeno a su función, dicho de manera coloquial malversar es usar el dinero para lo que no es. Vale decir que la malversación no amerita que haya enriquecimiento personal, no se trata de apropiarse de los fondos públicos, ni siquiera que el uso sea ilícito, sólo hace falta que los fondos se utilicen para fines que no estén previstos en la ley.

Falta de previsión legal

Lo que el delito de malversación pretende sancionar, es la falta de orden y control en el uso de patrimonio público. En ese sentido en la Ley Contra la Corrupción se prevén tres modalidades de malversación: (i) Usar los fondos públicos para un destino que no esté previsto en la Ley de Presupuesto, (ii) causar daño o entorpecer el funcionamiento de un servicio público por usar los recursos públicos al margen de la Ley de Presupuesto, (iii) efectuar un gasto o contraer una deuda en contravención con la Ley de Endeudamiento, de manera tal que genere reclamos contra la República, órganos del poder público, institutos autónomos o el Banco Central de Venezuela.

Como puede ver, el elemento común a las tres modalidades de malversación es la inobservancia de la normativa aplicable al Presupuesto o Endeudamiento de la Nación. Pues bien, mientras la AN no apruebe las Leyes de Presupuesto y Endeudamiento no habrá un acto legal y legítimo que sustente la utilización de los recursos del Estado, pues la ANC carece de legitimidad y no tiene competencia para ello.

Delitos con consecuencias para todos

La Constitución y la Ley Contra la Corrupción establecen expresamente que los delitos que atentan contra el patrimonio público no prescriben, además los jueces y fiscales que actúen complacientemente en la investigación y el enjuiciamiento de estos hechos son personal y penalmente responsables. Por otra parte, ante la claridad de la ley resulta cuesta arriba alegar buena fe para los operadores económicos interesados en contratar con el Estado. Sin embargo, lo relevante, en mi opinión, es el efecto práctico que esto puede traer para las finanzas del Estado y los ciudadanos comunes; ya que si el gobierno nacional insiste en que sea la ANC la que apruebe el presupuesto, puede terminar ahuyentando a los interesados en realizar operaciones con Venezuela, al no poder explicar satisfactoriamente el origen de fondos cuyo uso no ha sido aprobado por la AN.

 

La OEA, Venezuela, y los Crímenes de Lesa Humanidad; por Jesús Alejandro Loreto C.

En la Organización de Estados Americanos (OEA) se iniciaron las audiencias públicas en las que un grupo de expertos determinará si existen elementos para presentar un caso ante la Corte Penal Internacional (CPI) por la comisión de delitos de lesa humanidad en Venezuela. El secretario general de la OEA, Luis Almagro, anunció en julio de

Por Jesús Loreto | 18 de septiembre, 2017
Fotografía de Joshua Sherurcij

Fotografía de Joshua Sherurcij

En la Organización de Estados Americanos (OEA) se iniciaron las audiencias públicas en las que un grupo de expertos determinará si existen elementos para presentar un caso ante la Corte Penal Internacional (CPI) por la comisión de delitos de lesa humanidad en Venezuela. El secretario general de la OEA, Luis Almagro, anunció en julio de este año que Luis Moreno Ocampo, quien fue fiscal en la CPI hasta el año 2012, sería su asesor especial para este fin. Moreno Ocampo señaló al inicio de estas sesiones que “Lo que se discutirá acá, básicamente, es si las denuncias sobre crímenes en la República Bolivariana de Venezuela pueden constituir crímenes de lesa humanidad que deban ser investigados por la CPI”.

En la primera sesión se pudieron oír los testimonios de los afectados, familiares, abogados y representantes de distintas organizaciones de la sociedad civil sobre lo que ha sucedido en Venezuela durante los gobiernos de Hugo Chávez y Nicolás Maduro en relación a la persecución contra la disidencia política. En la segunda sesión, oficiales de la Fuerza Armada declararon sobre planes diseñados para manipular resultados electorales e impedir a los miembros de la oposición ejercer libremente sus derechos, todo lo cual estaría sustentado en la premisa de que la disidencia es un enemigo interno.

Ante la pregunta de qué busca Moreno Ocampo para saber si hay crímenes de lesa humanidad en Venezuela, nos permitimos el siguiente acercamiento.

Estatuto de Roma y la CPI

La Corte Penal Internacional fue creada a través de un tratado, el Estatuto de Roma, que le otorga a este tribunal competencia para investigar y enjuiciar a individuos por la comisión de cuatro delitos específicos: Genocidio, Crímenes de Lesa Humanidad, Crímenes de Guerra y Crimen de Agresión.

La CPI tiene su sede en la ciudad de La Haya, Holanda, y tiene competencia respecto de hechos ocurridos a partir del 1 de julio de 2002, perpetrados por ciudadanos de un país miembro, en el territorio de un país miembro o de uno que se haya sometido voluntariamente a la jurisdicción de la CPI, así como aquellos delitos referidos por el Consejo de Seguridad de la ONU.

La CPI depende de la colaboración internacional para llevar a cabo sus fines, pues no tiene un organismo policial propio que le permita implementar sus decisiones y por ello requiere que los países miembros presten el apoyo necesario para ejecutar órdenes de arresto, movilizar a los detenidos, etcétera.

Venezuela es un país miembro, pues firmó el Estatuto de Roma el 14 de Octubre de 1998 y luego lo ratificó el 7 de Junio de 2000, de manera que los hechos ocurridos en territorio venezolano o cometidos por ciudadanos venezolanos pueden ser investigados y juzgados por la CPI.

Genocidio, Crímenes de Lesa Humanidad, Crímenes de Guerra y Crimen de Agresión

El artículo 5 del Estatuto de Roma establece expresamente que la competencia de la Corte Penal Internacional se limita a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, respecto de los cuatro delitos ya mencionados:

a) Genocidio, que se caracteriza por la intención específica de destruir total o parcialmente un grupo racial, étnico, religioso o nacional mediante (i) la matanza de sus miembros, (ii) infligiendo daños corporales o mentales graves, (iii) imponiendo condiciones de vida que ocasionen la destrucción del grupo o, (iv) evitando el nacimiento de miembros del grupo o transfiriendo los niños a otro grupo.

b) Crímenes de Lesa Humanidad o Delitos Contra la Humanidad, que son violaciones graves a los derechos humanos esenciales, perpetradas como parte de un ataque masivo contra una población civil. El Estatuto de Roma prevé un listado de 16 modalidades entre las cuales merece la pena mencionar la detención arbitraria, la tortura, el homicidio, la violación, la desaparición forzada, la esclavitud, el apartheid y la deportación.

c) Crímenes de Guerra, que son violaciones graves a las Convenciones de Ginebra en el marco de conflictos armados, sobre lo cual hice una referencia en un artículo de Prodavinci publicado hace varias semanas. Estos delitos incluyen el uso militar de niños, el homicidio y tortura de civiles y prisioneros, así como ataques contra hospitales, monumentos históricos o edificios de culto religioso.

d) Crimen de Agresión, que implica el uso de la fuerza armada de un estado contra la soberanía, integridad o independencia de otro estado. Este delito es el resultado de una reforma del Estatuto de Roma que aún no tiene vigencia pues depende de la ratificación de al menos 30 países miembros y una votación que debe realizarse antes de que culmine el 2017.

Resulta obvio que en el caso de Venezuela sólo podrían haberse cometido delitos de Lesa Humanidad, pues a pesar de los discursos enardecidos de algunos dirigentes políticos, no hay razones para hablar de exterminio racial, étnico o religioso, y no estamos en medio de un conflicto bélico convencional.

¿Que es un Delito de Lesa Humanidad?

La respuesta a esta pregunta es compleja, al extremo que en el seno de la CPI se ha adoptado un documento llamado Elementos de los Crímenes para ayudar a la Corte a interpretar y aplicar las normas donde están tipificados los delitos que son de su competencia. Analicemos primero los elementos comunes a todas las modalidades de Crímenes de Lesa Humanidad y luego veamos los aspectos individuales.

La existencia de un Delito Contra la Humanidad depende de que se haya actuado como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y que el autor haya tenido conocimiento de que su conducta era parte de ese ataque o que haya tenido la intención de que sus actos fueran parte de ese ataque o uno de ese tipo. Es decir, debe tratarse de un plan dirigido a embestir de forma organizada un grupo o un sector específico de la población, de manera que exista una política o un patrón de arremetidas en el cual se participa conscientemente o al menos con el propósito deliberado de formar parte de ese plan o uno parecido.

Estos dos elementos, un ataque sistemático y la participación intencional en ese ataque, es lo que distingue a un Crimen de Lesa Humanidad de un delito común y es lo que dificulta enormemente demostrar su existencia. No basta que haya muchos homicidios, torturas, detenciones o violaciones aisladas, espontáneas o aleatorios, ya que se requiere más; estos actos deben ser muy graves y deben ocurrir en ejecución de un esquema trazado contra un grupo específico de la población civil.

Veamos ahora los elementos individuales de las modalidades de Delitos de Lesa Humanidad relevantes en el caso de Venezuela, teniendo presente que la Corte Penal Internacional sólo juzga a individuos y no a países, y que la existencia de un ataque sistemático contra la oposición venezolana no constituye por sí solo un Delito de Lesa Humanidad, pues se requiere que personas naturales participen voluntariamente en ese atentado contra la disidencia, y no sólo que se haya planificado.

  1. Asesinato: Es la modalidad más sencilla de establecer pues es obvio que se consuma con solo cometer un homicidio, es decir, arrebatándole la vida a una o más personas.
  2. Encarcelación o Privación de Libertad: Es necesario que haya una grave restricción de la libertad física, la cual además de muy seria debe; (i) trasgredir normas fundamentales de derecho internacional, y (ii) el autor debe estar consciente de las circunstancias que agravan su conducta.
  3. Tortura: Infligir dolor o sufrimiento corporal o mental a una o varias personas que se encuentren bajo su custodia, sin que el dolor sea la consecuencia previsible de la imposición de una sanción legítima. En este caso, no habría tortura.
  4. Violación: Invasión corporal mediante la penetración de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un objeto, órgano sexual u otra parte del cuerpo del autor o víctima. Evidentemente esto debe ocurrir contra la voluntad de la víctima.
  5. Violencia sexual: Se trata de un acto de naturaleza sexual -que no implica penetración- al que la víctima accede obligado o forzado por amenazas, intimidación, detención o abuso de poder.
  6. Persecución: Impedimento del libre ejercicio de los derechos fundamentales de una o más personas en detrimento del derecho internacional.

Todos tenemos en la mente los nombres de muchos muertos y presos políticos, sobre algunos de los cuales, hay testimonios y pruebas que aluden a torturas y violaciones. Las condiciones en que se han desarrollado los procesos legales sobre estos hechos vulneran vilmente normas esenciales. Además, muchos debemos sentir impotencia por la imposibilidad de ejercer libremente nuestros derechos civiles y políticos; votar y marchar, por mencionar sólo dos. No obstante, lo anterior no es suficiente para probar que en Venezuela se han cometido crímenes de Lesa Humanidad: hay que seguir un riguroso proceso de documentación a fin de establecer a ciencia cierta el delito.

¿Hay en Venezuela un plan contra la disidencia? Las declaraciones de Herbert García Plaza, miembro del gabinete de Nicolás Maduro y del Alto Mando Militar, hacen pensar que si. Por otra parte, ¿lograrán los delitos cometidos en Venezuela afectar a la comunidad internacional? La postura de países como Nicaragua o Bolivia así como los miembros de CARICOM y el silencio de los países Africanos, en donde han tenido lugar casi todos los hechos investigados por la Corte Penal Internacional daría pie a decir que no; sin embargo, la posición del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU es una señal de muchísimo peso que indica lo contrario.

Estas preguntas no son retóricas ni meramente académicas. Son un elemento esencial de los Delitos Contra la Humanidad y por eso, desde el punto de vista práctico, son el aspecto del cual depende el caso de los Crímenes de Lesa Humanidad en Venezuela. La causa no está atada a lo que se pueda creer. Depende de lo que se consiga probar.

Leyes constituyentes, persecución penal y arbitrariedad; por Jesús Alejandro Loreto C.

El 7 de septiembre de 2017, el presidente Nicolás Maduro presentó 8 proyectos de Ley para que fueran promulgados por la Asamblea Constituyente. Se trata de las llamadas Leyes Constituyentes, a través de las cuales se pretende entre otras cosas, establecer sanciones penales. Estas nuevas sanciones serían incluidas en la Ley de Régimen Especial Tributario

Por Jesús Loreto | 11 de septiembre, 2017
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Fotografía de EFE

El 7 de septiembre de 2017, el presidente Nicolás Maduro presentó 8 proyectos de Ley para que fueran promulgados por la Asamblea Constituyente. Se trata de las llamadas Leyes Constituyentes, a través de las cuales se pretende entre otras cosas, establecer sanciones penales.

Estas nuevas sanciones serían incluidas en la Ley de Régimen Especial Tributario para la protección social del pueblo, para penalizar lo que el presidente Maduro llama “bachaquerismo”. Previamente, Delcy Rodríguez había anunciado la intención de los miembros de la Asamblea Constituyente de sancionar manifestaciones de odio político a través de la llamada Ley Constitucional Contra el Odio, la Intolerancia y por la Convivencia Pacífica.  

Luce evidente que el presidente Maduro secunda a los miembros de la Asamblea Constituyente para que sea ese órgano, y no la Asamblea Nacional, la que ejerza las atribuciones legislativas del parlamento. Creemos que no nos equivocamos al afirmar que paradójicamente, la redacción de una nueva Constitución no fue nunca el verdadero propósito de esta Asamblea Constituyente.

Al respecto nos preguntamos: ¿puede la Asamblea Constituyente tipificar delitos en lugar de la Asamblea Nacional? La respuesta es clara: la Asamblea Constituyente no puede promulgar leyes y sólo en las leyes pueden establecerse delitos. Lo contrario quiebra una de las piedras angulares del Estado de Derecho y transgrede salvajemente un Derecho Humano esencial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos

En 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH). Se trata del documento a través del cual Venezuela, junto a 48 países, establecieron los derechos inherentes a la raza humana, los cuales deben ser reconocidos y protegidos internacionalmente por todos los pueblos y naciones del mundo.

El artículo 11 de la DUHH indica que nadie puede ser condenado por actos u omisiones que no fueren delictivos al momento de cometerse. Venezuela acató el compromiso que asumió en 1948 y por ello en nuestra Constitución se prohíbe que alguien sea sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Lo que estas normas quieren decir es que el requisito indispensable para imponer una sanción penal, es que previamente exista una ley que establezca un castigo por comportarse de una determinada manera. Esta es la piedra angular que se está quebrando y, al mismo tiempo, el derecho humano fundamental que se está transgrediendo.

El Principio de Legalidad

Eso que está en la DUDH y en nuestra Constitución, es lo que se conoce como el Principio de Legalidad, que dicho de manera sencilla es un requisito sine qua non para imponer una sanción por la comisión de un delito. Es decir, para castigar a alguien se requiere: i) Una ley, (ii) anterior al hecho, (iii) que establezca su carácter delictivo e (iv) imponga una pena o castigo. En ausencia de cualquiera de estos elementos, nadie -absolutamente nadie- podría, bajo ninguna circunstancia, ser sancionado. Lo contrario sería una muy clara y grave violación de la DUDH y sería además una manifestación inequívoca de un régimen de facto.

El primero de estos elementos, la existencia de una ley, es el que estará siempre ausente en caso de que la Asamblea Constituyente establezca delitos a través de la promulgación de las llamadas Leyes Constituyentes, pues estas no son -y no pueden ser- leyes, jurídicamente hablando.

¿Qué es una Ley?

Si uno revisa el diccionario de la Real Academia Española, podrá encontrar doce acepciones de la palabra ley y solo una de ellas hace alusión al concepto jurídico. Lo que queremos decir es que hay muchas leyes, que aunque se llamen así, no son en realidad una ley desde el punto de vista jurídico. Los ejemplos sobran; La Ley de Gravedad, la Ley del Hielo, la Ley de Murphy y, sin duda, las Leyes Constituyentes.

La definición de ley en nuestro ordenamiento jurídico está en el artículo 202 de la Constitución de 1999, cuya lectura no deja lugar a duda, pues con claridad se señala que la Ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. Es decir, en Venezuela una ley formal, solo puede ser el resultado del ejercicio de la función legislativa por parte de la Asamblea Nacional, que dicho sea de paso, es el único órgano que tiene facultades constitucionales para promulgarla en el sentido establecido en el mencionado artículo 202 de la Constitución.

Redactar una Constitución y Legislar no es lo mismo

Si usted se ha tomado el tiempo de leer íntegramente el artículo 347 de la Constitución habrá notado que allí se señala que el pueblo de Venezuela -no el Presidente de la República- puede convocar una Constituyente para redactar una nueva constitución y crear un nuevo ordenamiento jurídico. Esto último podría confundirle y hacerle pensar que una Asamblea Constituyente sí tiene facultades para promulgar leyes formales, pero lo cierto es que el texto del artículo 347 de nuestra Constitución es el reflejo de más de 80 años de evolución del Derecho Constitucional, y deja claro que una Constitución es una norma suprema que regula la creación de todo el ordenamiento jurídico de un estado. Es decir, la Constitución de 1999 es precisa y exhaustiva respecto del rol de una Asamblea Constituyente: redactar una nueva constitución y su efecto; crear un nuevo ordenamiento jurídico.

La Constituyente no puede hacer lo que le venga en gana   

El argumento principal a favor de permitir a la Asamblea Constituyente promulgar Leyes, radica en una interpretación aislada y sesgada del artículo 349 de la Constitución Nacional, según el cual Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente. Esta norma no significa que la Asamblea Constituyente tenga poderes ilimitados y nadie pueda oponerse a ello. Al respecto, Prodavinci ha publicado algunos artículos que disipan cualquier duda; sin embargo, debemos insistir en que lo que esta norma quiere decir es que las decisiones que tome la Asamblea Constituyente, respecto de la Constitución que le tocaría redactar, no están sometidas al control de los poderes constituidos, nada más.

Afirmar lo contrario le permitiría a la Asamblea Constituyente, por ejemplo, incluir en sus Leyes Constituyentes una pena por tener los ojos claros, pues supuestamente sus decisiones no pueden ser impedidas por ningún otro poder.

Castigo arbitrario y delito

La experiencia nos indica que muy a pesar de lo dicho acá, es posible que la Asamblea Constituyente avance en su intención de tipificar delitos y muy probablemente alguien sea encarcelado con base en una de esas Leyes Constituyentes.

Si esto ocurriese, es indiscutible que se estaría transgrediendo flagrantemente y de manera orquestada un derecho fundamental consagrado en el artículo 11 de la DUDH.

No olvidemos por otra parte que todo acto de persecución penal realizado sin base en leyes preexistentes, además de vulnerar de forma descarada la Constitución de 1999, es un delito que sí está tipificado en una verdadera ley. De hecho, en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, se establecen penas de prisión para los funcionarios que ordenen o ejecuten actos arbitrarios que no estén previstos en una ley, los cuales no prescriben y podrían ser enjuiciados por tribunales internacionales en caso de que ello ocurriese de manera sistemática.

Si estas amenazas al derecho se consuman, jueces y fiscales tendrán dos opciones; impedir que se materialicen graves violaciones a los Derechos Humanos, o consentir esas violaciones en nombre de la justicia y con ellos convertirse en cómplices de nuevos atropellos.

Sobre la Ley Contra el Odio; por Jesús Alejandro Loreto C.

“…en épocas de paz como las que se han vivido desde 1958, apenas estorbadas por capítulos contados de violencia, jamás el odio se convirtió, como en la época presidida por Chávez, en palanca capaz de mover multitudes. Pero el odio es piedra que va y viene, cuchilla envenenada que se devuelve. Nadie lo monopoliza para

Por Jesús Loreto | 30 de agosto, 2017
Fotografía de AVN

Fotografía de AVN

…en épocas de paz como las que se han vivido desde 1958, apenas estorbadas por capítulos contados de violencia, jamás el odio se convirtió, como en la época presidida por Chávez, en palanca capaz de mover multitudes. Pero el odio es piedra que va y viene, cuchilla envenenada que se devuelve. Nadie lo monopoliza para que marche únicamente en la dirección proyectada por su fundador, para que solo destruya a un tipo único de individuos”
Elías Pino Iturrieta

Las manifestaciones de odio proliferan. Barcelona, Charlottesville y Venezuela toda, han sido escenarios de violencia motivada por el prejuicio y la intolerancia. El horror se ha adueñado de algunos y el resto nos hemos convertido en víctimas del odio. Esto me hizo recordar a un profesor, a una de sus clases y a su libro: Castigando el odio.

Frederick Lawrence, es un reconocido abogado que trabajó como fiscal junto al alcalde Rudolph Giuliani en Nueva York, a quien tuve la suerte de tener como profesor. Lawrence es experto en Derechos Civiles y una autoridad en crímenes de odio, que es el tema de su libro y de la clase que recibí a finales de abril de 2002, meses después de que el odio se había estrellado en las Torres Gemelas y en Venezuela germinaba la semilla del odio político que hoy nos agobia.

Ante la iniciativa inconstitucional de la Asamblea Constituyente de sancionar expresiones de odio, merece la pena compartir parte de lo que Fred Lawrence enseñaba.

Delitos de odio

El término odio puede confundir ya que el factor determinante de esta categoría es el prejuicio, no el odio. La motivación tras la intención del delincuente radica en la animosidad contra el grupo social al cual pertenece la víctima, que es seleccionada por lo que es y no por quien es.

La razón de la selección son las características comunes del grupo al cual pertenece la víctima y por ello, cualquiera que pertenezca a ese grupo podría ser la víctima. Dicho de otra forma, la víctima es intercambiable, ya que el autor del delito tiene poca o ninguna relación con esta, por lo que el motivo para atacarla es el prejuicio.

No todos los delitos motivados por el odio entran en esta clasificación. Por ejemplo, un homicidio cometido por una mujer negra, que odia a la población blanca –ya que su víctima es un hombre blanco que abusó sexualmente de ella– no constituye un crimen de odio. En este caso, el odio y el resentimiento son la razón del asesinato cometido por venganza, y aunque la homicida odie a la raza blanca, seleccionó a su víctima por lo que éste le hizo, no por ser blanco y ningún otro hombre blanco hubiese sido seleccionado por esto.

Dicho de manera clara, en el ejemplo anterior a la víctima la mataron por violador –que es una característica individual– y no por ser un hombre blanco, que es el elemento común de los hombres de esa raza.

Hace unas semanas, en Venezuela, se difundieron unas imágenes abominables de un hombre que fue deliberadamente prendido en fuego. El hecho, realmente despreciable, merece una condena ejemplar. Ahora, saber si ese episodio espantoso fue motivado por un prejuicio y es en consecuencia un verdadero crimen de odio, depende de la motivación de los delincuentes. Si la selección de la víctima se debió a su raza, religión u orientación sexual, estaríamos ante un detestable crimen de odio. Si lo que originó el ataque fue un elemento que distingue a la víctima de cualquier otro de su grupo, seguiría siendo un delito aborrecible, pero no un crimen de odio.  

Raza, religión, nacionalidad y orientación sexual

Las categorías que usualmente son protegidas a través de la penalización de los Delitos de Odio no incluyen posición política. En Venezuela, sin embargo, la Asamblea Constituyente pretende –sin tener facultades para ello– castigar manifestaciones de odio motivadas por la política, lo cual trae consigo el riesgo de que en realidad estemos ante un intento de limitar la libertad de expresión y, peor aún, criminalizar la disidencia política.

Por ahora miremos hacia la religión y la orientación sexual, para luego hablar de posición política. Los detractores de incluir estas categorías dentro de los crímenes de odio sostienen que, a diferencia de la raza o la nacionalidad, uno elige libremente su religión o su orientación sexual. Asuma ahora que uno tiene la libertad absoluta de ser musulmán, judío o católico, o de ser heterosexual, homosexual o bisexual, y pregúntese: ¿por qué alguien tendría que modificar sus preferencias sexuales o sus creencias religiosas en razón del odio de otros? Sería absurdo e irracional permitir que alguien deba cambiar su credo o su preferencia sexual para evitar ser objeto de discriminación.

Dicho lo anterior, es obvio que la posición política puede y debe ser objeto de protección, pues nadie tendría por qué cambiar su postura política para evitar ser discriminado. Nadie debiese verse obligado, por ejemplo, a apoyar a un candidato o movimiento político para recibir alimentos.

Libertad de expresar odio

Ser racista, xenófobo u homofóbico es sin duda una decisión deplorable, pero quien decide serlo tiene derecho a pensar así. Asimismo, toda expresión de odio motivada por razones políticas constituye una imbecilidad, pero se trata de una manifestación del pensamiento y, como tal, está protegida constitucionalmente.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos donde la primera enmienda de la Constitución protege toda forma de expresión sin distingo, nuestra Carta Magna prohíbe mensajes discriminatorios, la propaganda de guerra y los que promueven la intolerancia religiosa.

Lo anterior es la razón por la cual en los EE.UU. los neonazis y los supremacistas blancos pueden realizar manifestaciones públicas que promueven el odio contra negros, judíos e inmigrantes, como la que tuvo lugar en Charlottesville. En Venezuela no podría tener lugar una marcha semejante, aunque paradójicamente manifestaciones que sí están protegidas por la Constitución tampoco pueden llevarse a cabo pues son expresiones de la disidencia política.

Disenso y odio político

Pensar distinto, incluso si ese pensamiento es una necedad, es un derecho. Por otro lado, la libre expresión del pensamiento tiene los límites señalados. No obstante, las manifestaciones de rechazo o repudio a una parcialidad política están garantizadas constitucionalmente, pues no son expresiones de odio y sólo estarían prohibidas y pudiesen ser sancionadas si constituyen mensajes discriminatorios, propaganda de guerra o intolerancia religiosa.

Debemos ser claros y enfáticos en relación a esto; toda manifestación de desacuerdo, reprobación, repulsión, e incluso aversión contra alguien por motivaciones políticas, están protegidas por la libertad de expresión, pero los actos criminales por los mismos motivos están prohibidos, no deben ser tolerados y deben ser sancionados. Es decir, mientras usted no promueva discriminación, guerra o intolerancia religiosa usted tiene derecho a expresar libremente lo que quiera, pero en ningún caso puede actuar delictivamente contra nadie.

Igualdad ante la Ley

A pesar de nuestras diferencias étnicas, religiosas o políticas, todos somos iguales ante la ley y por esto merecemos un tratamiento igualitario, al menos así lo indica el artículo 21 de la Constitución Nacional. De allí que el Estado deba garantizar el goce o ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad a todos los ciudadanos sin distinción. En consecuencia, el Estado debe adoptar medidas a favor de los marginados lo que debe incluir sanciones por los abusos y maltratos proferidos contra los que se encuentran en circunstancias de debilidad.

Hemos resaltado la última frase, pues tiene especial relevancia de cara a la pretensión de la Asamblea Constituyente de criminalizar expresiones de odio e intolerancia política. Las sanciones deben implementarse para protección de los débiles, no de los que se encuentran en posiciones de poder, pues la idea es corregir las desigualdades; no incrementar la brecha a favor de los poderosos.

Imagine por un instante una ley que proteja a los nazis de los judíos, a los blancos de los negros o a los heterosexuales de los homosexuales. Cualquiera pudiera argumentar que proteger a judíos, negros u homosexuales vulnera el principio de igualdad ante la ley contra los antisemitas, blancos o heterosexuales, pero lo cierto es que estos grupos no merecen protección adicional. De la misma manera, si en Venezuela hubiere un grupo que requiere protección, sería la disidencia política y no aquellos que ocupan cargos públicos de relevancia y tienen en sus manos todo el aparato del Estado.

Sanción al odio

En el Código Penal, la instigación al odio está sancionada con prisión de hasta seis años, lo cual bastaría para castigar expresiones que promuevan crímenes de odio. Por otra parte, en el año 2005, en contra de la tendencia mundial y en beneficio de los poderosos, la Asamblea Nacional, para entonces presidida por Nicolás Maduro, insistió en sancionar con penas de hasta 30 meses de prisión, las palabras ofensivas e irrespetuosas proferidas contra el presidente de la república y demás funcionarios, así como los actos que irrespeten u ofenden su honor, reputación y decoro.

En contraste, no existe en Venezuela norma semejante para proteger a los ciudadanos comunes de manifestaciones de odio proferidas por funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones y abusando de los recursos del Estado. Somos los ciudadanos comunes los que necesitamos medidas tendientes a protegernos del odio, para lo cual bastaría que la Asamblea Nacional –no la Constituyente– en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, reformara el Código Penal para incluir una agravante genérica de manera de aumentar la pena de cualquier delito cometido por motivaciones políticas, raciales, religiosas o de cualquier índole. Sería oportuno igualmente, agravar la pena de la instigación al odio motivada por la intolerancia política cometida por funcionarios contra miembros de la oposición.

Principio de Legalidad

A lo largo de este artículo hemos sostenido que la Asamblea Constituyente no tiene facultades para establecer delitos. Y aunque no es ese el objeto de este artículo, merece la pena que se explique brevemente por qué.

Nuestra Constitución consagra el Principio de Legalidad en el artículo 49.6, según el cual nadie puede ser sancionado por un delito que no esté previsto en una ley preexistente. En Venezuela sólo la Asamblea Nacional –no la Constituyente– puede promulgar leyes. Al respecto no cabe discusión alguna, pues el artículo 202 de la Constitución indica claramente que la ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional –no la Constituyente– como cuerpo legislador.

Hacemos esta explicación porque parece que la Asamblea Constituyente se apartará de los conceptos explicados y promulgará una ley para sancionar el odio y la intolerancia política sin tener facultades para ello. Dicho acto no será un ley y su aplicación sería inconstitucional y violatoria de una garantía fundamental sobre la que se cimenta el Estado de derecho, el principio de legalidad.

Escrache y conclusión

Cuando nos planteamos escribir sobre el odio y su castigo, lo hicimos por la necesidad de condenar de forma contundente e inequívoca una expresión de intolerancia y resentimiento político: el llamado escrache. Creo firmemente en que como sociedad es realmente dañino e inútil hostigar a un político para increparlo públicamente por sus actos o por su posición política, para filmarlo y difundirlo luego por redes sociales. El escrache tendrá quizás un efecto catártico, pero es un ejemplo de barbarie en la que me niego a vivir. Prefiero pedir e implorar a Dios para que se imparta justicia oportunamente.

Sin embargo, los escraches no son crímenes de odio, ya que la selección de las víctimas no parece estar asociada a su posición política, sino a sus actos –que es cuanto los diferencia de cualquier otra persona con la misma parcialidad política– y por esto las víctimas de los escraches no son intercambiables.

No obstante, estos escraches que merecen nuestro categórico rechazo, son ahora el pretexto de la Asamblea Constituyente para restringir aún más la libertad de expresión, para censurar las redes sociales y para criminalizar manifestaciones legítimas de disenso político.

Es incuestionable que el proyecto de Ley Contra el Odio y la Intolerancia Política no tiene medidas a favor de un grupo político marginado, sino mecanismos para evitar que la élite política que detenta el poder enfrente expresiones de repudio, e impedir que esas manifestaciones de rechazo se difundan eficazmente.

Compartimos la necesidad de castigar el odio, pero no perdemos de vista quién actúa con odio y quién está verdaderamente desprotegido frente al odio.

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¿Detendrá INTERPOL a Luisa Ortega Díaz?; por Jesús Loreto

Después de que Luisa Ortega Díaz huyera del país, se conoció a través de los medios de comunicación que habría llegado a la isla de Aruba en una lancha rápida que zarpó desde las costas de Falcón, para volar luego a Bogotá, Colombia, donde el presidente Juan Manuel Santos confirmó su presencia. Poco después, Nicolás

Por Jesús Loreto | 25 de agosto, 2017
Fotografía de Ariana Cubillos para AP

Fotografía de Ariana Cubillos para AP

Después de que Luisa Ortega Díaz huyera del país, se conoció a través de los medios de comunicación que habría llegado a la isla de Aruba en una lancha rápida que zarpó desde las costas de Falcón, para volar luego a Bogotá, Colombia, donde el presidente Juan Manuel Santos confirmó su presencia. Poco después, Nicolás Maduro informó de la activación de un Código Rojo de INTERPOL para capturarla. Para entonces, la fiscal se encontraba viajando entre Panamá y Brasil. ¿Por qué entonces INTERPOL no ha realizado el arresto requerido por el presidente Maduro?

¿Qué es INTERPOL?

La Organisation internationale de police criminelle (OIPC-INTERPOL) tiene su sede en la ciudad de Lyon, Francia, y la conforman 190 países, entre ellos Venezuela. El fin de la creación de INTERPOL era y sigue siendo la cooperación entre los cuerpos policiales de los países miembros, idea que surgió en 1914 durante el 1er Congreso de Policía Criminal realizado en Mónaco. Esta organización internacional nació oficialmente unos años más tarde, en 1924, y desde entonces ha estado dedicada a facilitar la cooperación internacional contra el crimen.

INTERPOL no es la Policía del Mundo

La concepción popular y errada sobre INTERPOL es que se trata de un cuerpo de policía élite conformado por agentes especiales de distintas nacionalidades que realizan labores de inteligencia e incursiones armadas en cualquier lugar del mundo, tras la pista de peligrosos criminales internacionales. Por el contrario, INTERPOL se parece más a entes como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o la Organización Mundial de la Salud (OMS) pues con fines completamente distintos tiene un Presidente, una Asamblea General, un Comité Ejecutivo y un Secretario General que son los órganos que definen las actividades que realiza la organización.

En ese sentido, las labores policiales son realizadas por los organismos policiales nacionales de cada país miembro, a través de su Oficina Nacional Central, que en Venezuela es el CICPC, en Aruba los Korps Politie Aruba, en Colombia y Panamá la Policía Nacional y en Brasil la Policía Federal, por nombrar sólo a los países donde se sabe que ha estado Luisa Ortega Díaz.

Cruzando fronteras

Lo usual cuando un criminal es identificado, es que huya para evadir su responsabilidad, y el escape es más eficiente cuando se cruzan fronteras, ya que si los organismos policiales y judiciales de un Estado actúan fuera de su territorio, estarían violando la soberanía de otros países. De allí la necesidad de la cooperación internacional. En ese sentido, cada país miembro puede sacar provecho —a través de INTERPOL— de los recursos policiales de los demás miembros, sin invadir territorio ajeno.

Hay un ejemplo reciente que involucra a un Venezolano, el de Rafael Esquivel, antiguo presidente de la Federación Venezolana de Fútbol, que fue aprehendido por la policía Suiza —no por la INTERPOL— en la ciudad de Zurich, a petición de las autoridades judiciales de los EE.UU. por el escándalo de corrupción de la FIFA. En ese caso el FBI no podía actuar en Suiza para capturar a Esquivel, por ello se difundió a través de INTERPOL una alerta roja para que la policía suiza actuara.

Facilitar, Coordinar, Adiestrar y Colaborar

Visto que el fenómeno de la globalización y las nuevas tecnologías también han afectado al crimen, las labores de INTERPOL no se limitan sólo a contribuir con la aprehensión de personas, sino también a la investigación y la prevención del delito; lo que ocurre fundamentalmente a través del intercambio y la difusión de la información.

El principal recurso de INTERPOL son bases de datos que están a disposición de sus miembros, lo que facilita la acción oportuna y coordinada de los distintos cuerpos policiales alrededor del mundo. Es en esas bases de datos donde aparece el listado de personas solicitadas. De esta manera los policías pueden acceder a ficheros muy completos de prófugos de la justicia, pero también a huellas dactilares, muestras de ADN y fotografías útiles para identificar y aprehender a sospechosos o para resolver crímenes.

De igual forma, INTERPOL ofrece formación especializada en ciencias forenses a través de cursos. Además, a petición de un país miembro puede prestar apoyo técnico y logístico en la investigación de delitos de gran envergadura o desastres naturales, contribuyendo con el análisis científico de las evidencias. Así ocurrió, por ejemplo, con el computador de un líder de las FARC, Raúl Reyes, encontrado durante la llamada operación Fénix, el cual fue analizado por expertos en informática forense de INTERPOL, a solicitud de Colombia.

INTERPOL también tiene equipos dedicados a prestar apoyo ante eventos de gran envergadura, como los mundiales de fútbol, juegos olímpicos o cumbres mundiales donde tienen lugar grandes concentraciones de personas, líderes mundiales y celebridades de toda índole que puedan suponer un atractivo para ataques terroristas o altercados violentos que alteren el orden público.

¿Que es un Alerta o Código Rojo?

El mecanismo a través del cual los países miembros de INTERPOL, las Naciones Unidas o la Corte Penal Internacional solicitan cooperación o comparten información es a través de las alertas, banderas o códigos. Se trata de ocho listados distinguidos por colores, dependiendo de la naturaleza del requerimiento, que son actualizados en tiempo real para incrementar la eficacia de la labor policial. Además de la roja, hay alertas amarilla, azul, negra, verde, naranja, azul y púrpura.

Mediante la Alerta Roja, que Venezuela emitió para capturar a Luisa Ortega Díaz, se requiere la cooperación internacional a los fines ubicar, arrestar y extraditar a una persona contra quien pesa una medida privativa de libertad o fines semejantes. El resto de las alertas sirve para localizar personas desaparecidas o establecer su identidad, recabar información sobre actividades de alguna persona, identificar cadáveres, alertar sobre actos criminales en otros países, amenazas inminentes que pongan en riesgo la seguridad pública como ataques terroristas, ubicar a personas sancionadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas e informar sobre nuevas prácticas delictivas.

¿Por qué Luisa Ortega Díaz sigue en libertad?

Como se sabe, el gobierno venezolano pidió la inclusión de Luisa Ortega Díaz dentro del listado de Alertas Rojas, y el Presidente Maduro se encargó de anunciarlo al mundo. Sin embargo ella sigue viajando libremente. Por otra parte, Aruba, Colombia, Panamá y Brasil son miembros de INTERPOL y al menos tres de estos países sabían de la presencia de Luisa Ortega en su territorio y ella no ha sido aprehendida.

La razón de la inactividad de las policías de Aruba, Colombia, Panamá y Brasil está en el estatuto de INTERPOL, según el cual esta organización no puede involucrarse en asuntos políticos, raciales, religiosos o militares. Dicho de otra forma, el caso de Luisa Ortega Díaz es político, o al menos así lo considera INTERPOL o las autoridades de los países que han decidido ignorar la petición de colaboración de Venezuela, ya que podemos descartar que el caso de Luisa Ortega Díaz sea religioso, racial o militar.

INTERPOL y dictadura

Durante la Segunda Guerra Mundial y luego de la invasión de Alemania a Austria en 1938, la policía y las fuerzas armadas austriacas pasaron al mando del nazismo y con ello vino el control de INTERPOL, que para entonces tenía su sede en Viena. Cuatro años más tarde, INTERPOL fue reubicada en Berlín y así se convirtió en parte del aparato bélico del Tercer Reich.

Culminada la guerra y precisamente por lo anterior, Bélgica lideró los esfuerzos para reconstruir INTERPOL, lo que explica por qué la organización no participa en asuntos de naturaleza política, racial, religiosa o militar. Dicho de manera muy clara, INTERPOL no es un instrumento de los regímenes dictatoriales para perseguir a sus enemigos.

Las consecuencias penales de la declaración de Smartmatic; por Jesús Alejandro Loreto C.

Los medios de comunicación difundieron unas declaraciones alarmantes del director de Smartmatic Antonio Mugica, quien en alusión a la votación del 30 de julio de 2017 dijo “Lo que nosotros podemos asegurar, sin ninguna duda, es que las cifras oficiales y las que arrojó el sistema no concuerdan”. Si no lo ha hecho, tómese por

Por Jesús Loreto | 3 de agosto, 2017
Fotografía de AFP

Fotografía de AFP

Los medios de comunicación difundieron unas declaraciones alarmantes del director de Smartmatic Antonio Mugica, quien en alusión a la votación del 30 de julio de 2017 dijo “Lo que nosotros podemos asegurar, sin ninguna duda, es que las cifras oficiales y las que arrojó el sistema no concuerdan”. Si no lo ha hecho, tómese por favor 5 minutos y oiga con atención lo que Antonio Mugica dijo.

Estas afirmaciones son realmente graves políticamente, pero quiero referirme solo a los efectos que tiene semejante señalamiento desde el punto de vista estrictamente penal.

Investigación del Ministerio Público

Independientemente de si los resultados anunciados por Tibisay Lucena son ciertos y de si alteran la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente, el Ministerio Público está en la obligación de iniciar una investigación penal y nosotros los ciudadanos tenemos el derecho de exigir que se establezcan las responsabilidades a que haya lugar.

Los señalamientos de Antonio Mugica son elementos contundentes para suponer que se ha cometido un delito, específicamente el que se encuentra previsto en el artículo 70 de la Ley contra la Corrupción. Además las aseveraciones del director de Smartmatic no son aisladas, pues se hicieron públicas luego de que el rector del CNE, Luis Emilio Rondón, hiciese una declaración en igual sentido, indicando que las dudas sobre los resultados eran razonables.

Existen entonces dos afirmaciones consistentes entre sí, la de dos actores clave en la votación del 30 de julio de 2017, la del director de una empresa que presta un servicio fundamental al CNE y la de uno de los rectores de ese ente. Ante esto, la Ley le da la facultad a la fiscalía y sólo a la fiscalía, de investigar sin que nadie se lo solicite, es decir de oficio, pues el delito previsto en el artículo 70 de la Ley contra la Corrupción es de acción pública. En otras palabras, no se requiere de una denuncia, ni de una querella.

A pesar de mi apreciación personal, no tengo elementos probatorios para sostener que la afirmación de Antonio Mugica es cierta, como tampoco tengo evidencias para decir que sea falsa, por ello se debe investigar para establecer la verdad de lo ocurrido. Al menos así está establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Corrupción Electoral

En beneficio del análisis legal le ruego por un instante que suponga que las palabras de Antonio Mugica sean ciertas y que las dudas del rector Rendon, así como las del exministro Andrés Izarra tienen fundamento. Hagamos entonces un análisis hipotético partiendo de que lo que dijo el director de Smartmatic es verdad, a saber:

 

(i) Smartmatic es la empresa responsable de suministrar tecnología electoral al CNE desde el año 2004.

(ii) Por primera vez no pueden avalar los resultados oficiales del CNE.

(iii) La data sobre la participación fue manipulada sin lugar a dudas.

(iv) Es imposible eludir los mecanismos de seguridad y auditoría del sistema automatizado.

(v) La detección de cualquier manipulación es fácil e inmediata.

(iv) Tiene los datos para demostrar que hubo una diferencia de al menos 1 millón de votos.  

La Ley Contra la Corrupción prevé una pena de hasta 3 años de prisión para el funcionario que use su cargo abusando de sus funciones para favorecer o perjudicar electoralmente a un grupo, partido o movimiento político. Ante esto último, pienso que es incuestionable que de ser ciertas las afirmaciones de Antonio Mugica, los funcionarios del CNE que en ejercicio de sus atribuciones hayan divulgado resultados falsos estando conscientes de que fueron manipulados, habrían favorecido a los candidatos nombrados como vencedores y habrían perjudicado a los perdedores, así como al resto de los venezolanos, incluidos los que no votaron. Es decir, si lo que dijo el director de Smartmatic es verdad, estamos ante un delito.

Elección Criminal  

Dejando a un lado que la votación del 30 de julio de 2017 se llevó a cabo sin haber consultado previamente al pueblo, lo cierto es que ese evento electoral tiene como propósito final cambiar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada en referéndum aprobatorio el 16 de diciembre de 1999. En ese sentido, la Asamblea Nacional Constituyente podría suponer la destrucción de la forma republicana que se le dio a la nación en la Constitución de 1999.

Lo anterior es sumamente importante, porque el cambio ilegal o inconstitucional de nuestra Carta Magna por medio de la violencia o la destrucción de la República, son delitos previstos en los artículos 132 y 143 del Código Penal. En ese sentido, si como dijo Antonio Mugica, los resultados de la votación fueron manipulados y si tal manipulación fue para poder cambiar la Constitución o para destruir la forma que tiene la República Bolivariana de Venezuela, podríamos estar además ante una Conspiración, lo cual está sancionado con prisión de hasta 16 o 24 años.

Mentira Delictiva

Le he pedido que supusiera que el director de Smartmatic dijo la verdad. Ahora le pido lo contrario, asuma que Antonio Mugica mintió descaradamente y que los resultados oficiales del CNE son incuestionables. Siendo esto así, también se habría perpetrado un delito, uno contra la administración de justicia. En efecto, si todo lo que ha dicho Mugica es falso y si este actuó de mala fe, consciente de que estaba mintiendo, se habría simulado la comisión de un hecho hecho punible y eso también merece pena de prisión. Debo decir en todo caso, que la averiguación penal debe abrirse, incluso si las declaraciones de Antonio Mugica fuesen mentira, precisamente para eso, para demostrar su falsedad y exigirle responsabilidad.

Constituyente en suspenso

Ante la apertura de una investigación penal por las gravísimas declaraciones del director de Smartmatic y hasta que el Ministerio Público no determine si en efecto se manipularon los resultados, no debería instalarse y mucho menos funcionar la Asamblea Nacional Constituyente. Digo lo anterior, ya que por supuestas irregularidades electorales es que el TSJ impidió la realización del referéndum revocatorio y ha anulado anticipadamente todos los actos de la Asamblea Nacional. El pretendido desacato de la Asamblea y la suspensión definitiva del Referéndum Revocatorio habrían sido delitos electorales que a la fecha no han sido demostrados y que son de muchísimo menor gravedad, pues no provienen de Smartmatic, ni de uno de los rectores del CNE .

Dicho de manera sencilla, si los actos de la Asamblea Nacional son nulos porque alguien dijo que 3 diputados de Amazonas compraron votos, los actos de la Asamblea Nacional Constituyente no tienen eficacia, ya que el proveedor de tecnología del CNE durante los últimos 14 años sostiene que los resultados de toda la elección fueron manipulados y no pueden ser avalados.

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Presos, rehenes y prisioneros en Venezuela; por Jesús Alejandro Loreto C.

Preso, rehén y prisionero son adjetivos que describen a alguien que no está libre. Esas tres palabras se refieren a una persona en cautiverio, pero cada una de ellas tiene significados distintos y esas diferencias son muy relevantes, sobre todo para el que está privado de libertad. En sociedades en las que no hay Estado

Por Jesús Loreto | 1 de agosto, 2017
Fotografía de Leo Álvarez

Fotografía de Leo Álvarez

Preso, rehén y prisionero son adjetivos que describen a alguien que no está libre. Esas tres palabras se refieren a una persona en cautiverio, pero cada una de ellas tiene significados distintos y esas diferencias son muy relevantes, sobre todo para el que está privado de libertad. En sociedades en las que no hay Estado de Derecho, preso, rehén y prisionero son sinónimos de barbarie, y la semántica es una inútil sutileza propia de la violación del derecho a la libertad personal.

Preso es aquel que ha perdido su libertad a causa de una orden judicial, rehén es la víctima de un secuestro retenida para conseguir algo a cambio y prisionero es quien cae en manos del enemigo. El motivo del cautiverio no es poca cosa para quien no tiene libertad, por ello me resulta imprescindible hacer esta distinción. Habiendo visto los ojos vidriosos de una persona que recupera la libertad que perdió injustamente, quiero calificar adecuadamente a los que hoy en Venezuela pierden y recuperan su libertad, como si se tratase de un juego de llaves que se extravía constantemente.

Vida y libertad

El segundo bien más importante del ser humano después de la vida, es la libertad individual. Nadie debe arrebatarnos la libertad, como nadie debe quitarnos la vida. Asesinar es un delito, como también es un crimen toda detención arbitraria. Sin embargo, a diferencia de la muerte, la privación de libertad es reversible y por ello el cautiverio es un muy buen castigo para un criminal, una pieza de alto valor para intercambiar o una manera de neutralizar a alguien sin matarlo.

En Venezuela, la pena máxima es la pérdida de la libertad por hasta 30 años. No existe cadena perpetua ni pena de muerte. Sin embargo, estas penas son parte del ideario colectivo y son experiencias populares, porque vivimos en una sociedad donde cualquiera pierde la vida o la libertad, bien por resistirse a un robo o gracias al flagelo del secuestro. Los responsables de esos actos sin embargo, no pasan el resto de sus días tras la rejas, ni son ejecutados por inyección letal, de manera que el verdugo no es sólo la delincuencia.

Veamos.

Prisión y guerra

Las Convenciones de Ginebra son un grupo de tratados internacionales suscritos en Suiza que regulan el tratamiento de las personas durante conflictos bélicos. Uno de esos acuerdos, el de 1929, establece las condiciones de cautiverio en que deben permanecer los soldados, marinos o pilotos capturados por el enemigo. Allí se dispone que los prisioneros de guerra deben ser tratados humana y dignamente, por lo que se debe preservar su vida y su salud en todo momento, al extremo que deben estar recluidos lejos de la zona de conflicto, en un lugar donde estén garantizadas las mínimas condiciones de higiene y salubridad.

Los prisioneros de guerra tienen derecho a recibir un trato decoroso y por ello debe respetarse su honor e integridad moral, tanto que pueden preservar sus objetos personales, con excepción de sus armas y no tienen por qué declarar más allá de su nombre y rango. Las violaciones a estas normas, resultan en la comisión de crímenes de guerra.

Estas normas no son siempre aplicadas a pesar de que se hable de guerra, así por ejemplo los Estados Unidos ha actuado al margen de las Convenciones de Ginebra en el marco de la llamada guerra contra el terrorismo, pues en realidad no se trata de una guerra en términos formales sino de una campaña militar desplegada contra organizaciones terroristas a partir de los ataques del 11 de septiembre de 2011. Basta ver alguna película sobre la cacería de Osama Bin-Landen o leer el libro Decision Points de George W. Bush para saber que la palabra guerra se usa con frecuencia —no sólo en EE.UU.— para justificar violaciones graves a los derechos humanos.

De lo anterior surge el término Guerra No-Convencional (GNC), el cual hace referencia a conflictos armados que no están regulados por el Derecho Humanitario amparado por las Convenciones de Ginebra. Un ejemplo muy cercano a Venezuela es el conflicto armado de Colombia, en el cual había varios grupos enfrentados al Gobierno de ese país, que constantemente capturaba no sólo a miembros de las fuerzas armadas regulares, sino a personalidades, periodistas, políticos e incluso turistas y misioneros extranjeros. Esas personas capturadas durante décadas por las FARC y el ELN no eran prisioneros, no se confunda, eran rehenes, pues terminaban siendo fichas de intercambio en un juego macabro de negociación y concesiones políticas.

Plagio y mercancía

Como adelanté ya, cuando el cautiverio tiene como propósito hacer un canje, como ocurría en Colombia hasta hace poco, quien pierde la libertad se llama rehén y los captores son reos del delito de secuestro. Cómo puede ver, no sólo los militares en la guerra están expuestos a perder su libertad, en Venezuela cualquier ciudadano corre ese riesgo diariamente con sólo circular por el territorio nacional.

Siempre que hay una negociación en la que el captor ofrece dejar libre a la persona retenida a cambio de un rescate en forma de cualquier objeto de valor, dinero, favores, concesiones, acciones u omisiones de cualquier índole, estaremos frente un rapto o un secuestro y la persona privada de libertad es una víctima que se denomina rehén.

El secuestro no es una actividad exclusiva de la delincuencia organizada. Los terroristas lo ejecutan con frecuencia. Un ejemplo de ello fue la llamada Operación Ikrit y Biraam en la que los miembros del equipo olímpico israelí fueron capturados y luego asesinados en la Villa Olímpica de Munich en 1972. Los terroristas exigían, a cambio de la liberación de los atletas israelíes, la libertad de 234 personas que se encontraban presas en cárceles en Israel.

Debe quedar claro entonces que la retención de un rehén no es el resultado de un conflicto bélico para neutralizar a las fuerzas enemigas, ni es un castigo en virtud de alguna conducta reprochable. Los rehenes son —a pesar de lo crudo que suene— una mercancía; una barajita repetida que se cambia por otra que falta para completar un álbum, es decir un instrumento de negociación.

Cárcel y ley

Mientras alguien sea inocente, no puede estar preso, y para ser culpable se requiere que ello se demuestre fehacientemente, más allá de una duda razonable, dirían los anglosajones. En efecto, el castigo usual por la comisión de un crimen es la cárcel, y la persona encarcelada es el responsable de ese delito, es decir el reo. Pero no sólo los culpables están presos por la orden de un juez, también hay presos inocentes. Hay personas inocentes que están legal y constitucionalmente privadas de libertad, pues ello puede suceder excepcionalmente de acuerdo a la ley cuando hay elementos contundentes de su participación en un delito y, sobre todo, cuando está demostrado que pueden huir, esconderse o entorpecer el proceso en su contra. Eso se llama privación judicial preventiva de libertad y puede materializarse en una prisión o la casa del imputado.

Cuando una persona está en cautiverio, en su casa o en una prisión, a pesar de no haber sido condenado, habiendo sido enjuiciado con pruebas falsas o no están presentes los requisitos para una privación judicial preventiva de libertad, no debemos hablar de preso, sino de rehén o de prisionero, dependiendo de las circunstancias que explicamos previamente. Nuestra legislación prevé un catálogo de delitos bastante amplio para castigar los hechos que atenten contra la libertad individual, de manera que desde la esclavitud, hasta el rapto con promesa de matrimonio, están sancionados.

Algunos de estos delitos contra la libertad individual se consuman mediante el uso arbitrario del poder; encarcelar a alguien sin cumplir con las formalidades legales, recibir a un detenido sin orden judicial o no liberarlo existiendo una boleta de excarcelación o simplemente negar información sobre la detención acarrea hasta 18 años de presidio. Es la justicia, la ley y su cumplimiento lo que define cuando un preso deja de serlo para convertirse en una víctima de un delito contra la libertad individual.

Hay un ejemplo histórico: el de Martin Luther King Jr. Estando preso —quizás legalmente— por haber participado en una protesta cívica incumpliendo una decisión judicial que la prohibió, Martin Luther King Jr. escribió una carta pública el 16 de abril de 1963, que hoy se conoce como la Carta de Birmingham. Allí, en alusión a la lucha contra la segregación racial, se dice que la Desobediencia Civil está justificada frente a leyes injustas, ante lo cual los ciudadanos no sólo tienen el derecho, sino el deber de desobedecer. Ese día, en nuestra opinión, Martin Luther King Jr. dejó de ser un preso y se convirtió en un prisionero.  

Aspiramos a que estas líneas permiten distinguir fácilmente si las personas en cautiverio que usted conoce son presos, rehenes o prisioneros. De ser así, les rogamos que los llame como corresponde. Por el contrario, si las circunstancias de Venezuela le causan confusión y usted está convencido que esas tres palabras son sinónimos que pueden usarse indistintamente, mejor hable de barbarie, así no se equivoca.  

Juicio a los juristas del horror; por Jesús Loreto

Hace días se difundió la noticia de que en la provincia de Mendoza, en Argentina, cuatro exmagistrados de juzgados federales fueron condenados a cadena perpetua por crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar en ese país. Según los medios de comunicación, la sentencia estableció que los abogados Otilio Ireneo Roque Romano, Luis Francisco

Por Jesús Loreto | 30 de julio, 2017
Fotografía del United States Holocaust Memorial Museum

Fotografía del United States Holocaust Memorial Museum

Hace días se difundió la noticia de que en la provincia de Mendoza, en Argentina, cuatro exmagistrados de juzgados federales fueron condenados a cadena perpetua por crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar en ese país. Según los medios de comunicación, la sentencia estableció que los abogados Otilio Ireneo Roque Romano, Luis Francisco Miret Clapés, Guillermo Max Petra Recabarren y Rolando Evaristo Carrizo Els fueron cómplices del aparato represivo que entre 1975 y 1983 se ocupó de practicar detenciones, secuestros, torturas, homicidios, desapariciones forzadas y abusos sexuales contra los miembros de la disidencia política al régimen dictatorial de Jorge Rafael Videla.

Parte de la prensa argentina refirió en sus titulares al llamado Juicio de los Jueces, que es como se conoce al caso United States of America v. Josef Altstötter et al., el tercero de los doce procesos que la justicia militar estadounidense realizó por crímenes de guerra en la ciudad alemana de Núremberg luego de concluida la Segunda Guerra Mundial. Este juicio en particular, que se llevó a cabo en 1947 contra 16 personas, casi todos abogados que habían sido jueces, fiscales o funcionarios del Ministerio de Justicia nazi, fue grabado y algunos extractos pueden verse en Internet.

Justicia Poética

La exposición del fiscal acusador, Telford Taylor, resulta reconfortante. En el video se aprecia el rostro de los acusados, quienes estaban presentes en la sala de audiencia del Palacio de Justicia, mientras el fiscal exponía sus alegatos. Taylor explicó cómo en nombre de la Ley, estos hombres acostumbrados a las cortes por ser abogados ―excepto uno de ellos― habían actuado consciente y deliberadamente para suprimir la ley y con ello disfrazar a la tiranía de justicia, haciendo del sistema judicial una máquina de despotismo, masacre y opresión.

El fiscal Taylor dejó claro que la raíz de la acusación es la abolición del estado de derecho y de justicia, en servicio de la dictadura. Los acusados emitieron decisiones que sólo favorecieron al Tercer Reich y para ello crearon y aplicaron procedimientos que no estaban previstos en leyes preexistentes, violando derechos fundamentales a los ciudadanos que les habían solicitado protección judicial.

Estos hechos por sí solos no constituían delito, admitió el fiscal. No obstante, Taylor fue enfático en señalar que los acusados cometieron crímenes atroces, pues sabían perfectamente que la consecuencia previsible e inevitable de su conducta como jueces, fiscales y funcionarios judiciales eran más detenciones, secuestros, torturas, homicidios, desapariciones forzadas, allanamientos ilegales y abusos sexuales.

Por ello, los acusados de Núremberg compartieron la culpa y parte de las penas impuestas a los líderes del régimen nazi, como ahora la comparten los jueces federales condenados en Argentina.

Abogados terribles: El pasado no resuelto de nuestro sistema judicial

Lo anterior es la traducción de Google translate del título original de un libro escrito en alemán por Ingo Müller*, profesor de derecho y funcionario del Departamento de Justicia de Bremen, Alemania. Esta obra, titulada en castellano Los juristas del horror, relata desde una perspectiva histórica, más que jurídica, la politización absoluta del sistema de justicia alemán, hasta el extremo de convertirse en un apéndice del nacionalsocialismo y, como tal, instrumento eficaz de las atrocidades nazi. Fue con ocasión de la noticia sobre la condena de los jueces argentinos que recordé este libro que fue traducido al castellano por un abogado venezolano, el doctor Carlos Armando Figueredo. Conversando al respecto con un colega, también colaborador de Prodavinci, surgió el tema sobre el Juicio de los Jueces y de allí la idea de escribir este artículo y de titularlo Juicio a los juristas del horror.

En Alemania el proceso que convirtió al sistema de administración de justicia en un barniz para darle apariencia legal al proyecto de dominación nacionalsocialista comenzó incluso antes de la llegada al poder de Adolf Hitler. Fue precisamente por la simpatía que algunos jueces sentían por el nacionalsocialismo que Hitler logró evadir ser deportado a Austria, luego de ser condenado por su participación en el llamado Putsch de Munich o Golpe de Estado de la Cervecería. Desde entonces se hicieron evidentes aspectos escalofriantes en la forma en que se interpretaba y aplicaba el Derecho.

El proceso de selección y designación de jueces los convirtió en órganos subordinados al gobierno central y no eran independientes de los líderes nazi. Para aprovechar esto el régimen recurrió a conceptos jurídicos abominables, creados con la única intensión de tener una norma flexible y elástica que pudiese acomodar todo cuanto favorecía al Tercer Reich.

Poco a poco se ejecutó una purga de los disidentes y de los no arios, no sólo de la judicatura, sino de toda la administración pública e incluso de la profesión de abogados. En medio de la turbulencia que significó que Hitler fuese nombrado canciller de Alemania, con una inflación trepidante y un patriotismo exacerbado por la derrota de la Primera Guerra Mundial, juristas brillantes como Carl Schmitt engendraron la tesis del enemigo y con ello llegó el pretexto de la protección de Alemania, de su pueblo y la pureza de la raza. Así, en medio del conflicto político, los juristas del horror se sacaron de la manga una invención muy útil, la de la amenaza de un supuesto enemigo interno y externo, los comunistas. Con ello justificaron un decreto de emergencia que se prorrogó indefinidamente, hasta que fue derogado por el gobierno militar de los aliados al final de la guerra.

De esta manera comenzó un estado policial donde la Gestapo y las SS tenían un comodín perfecto para encarcelar a diestra y siniestra y así acabar con todo lo que fuese una amenaza para el Estado. Y el Estado era el Führer. El presunto interés del Estado estaba por encima del Derecho. De ahí que servía para justificar canciones antisemitas entonadas por las fuerzas armadas, o los insultos de los líderes políticos contra la oposición, todo lo cual estaba en buena medida sustentado en el último capítulo de Mein Kampf (Mi lucha).

Abogados de la dictadura

Toda dictadura necesita a su lado a un jurista del horror, alguien que colabore para doblar el derecho, pues la ley es un límite incómodo para ejercer el poder a plenitud. Así ocurrió en Alemania y así sucedió en Argentina, donde hubo abogados que obraron en favor de Hitler y de Videla, mas no de los ciudadanos.

Dentro de las ramas del derecho, la más eficiente para dominar a la población es sin duda el Derecho Penal, pues la imposición de sanciones corporales (muerte, privación de libertad, destierro, trabajos forzados, etc.) permite infundir temor y así controlar eficazmente a la sociedad. Por eso en las dictaduras el Derecho Penal es siempre objeto de interpretaciones absurdas y de aplicación arbitraria por parte de algún jurista del horror que pretende proteger al gobierno de la sociedad.

Las dictaduras y sus abogados aplican el derecho penal en protección del Estado y en contra de los individuos. Por ello las conductas de los opositores siempre merecen una sanción, incluso si no hay una ley que prevea el castigo. Los actos de los partidarios del régimen están siempre justificados, incluso cuando sean idénticos a los de los disidentes. Las condenas contra la oposición llegan oportunamente, pues los procedimientos son especiales y flexibles, mientras que los juicios contra los adeptos de la dictadura son rígidos y formales por lo que se topan con mil obstáculos.

En la Alemania nazi, el Derecho Penal se convirtió en protección para el TercerReich. Su fin no era castigar sino exterminar cualquier amenaza política de la disidencia, pues “obviamente la meta de este derecho no es meramente resistir frente al opositor, sino aniquilarlo”**. Quiero pensar que en Venezuela ―incluso luego del 30 de julio de 2017― esto no tendrá cabida como lo tuvo en el cono Sur durante las décadas de los 70 y 80. Temo sin embargo que algo así esté sucediendo en virtud de las palabras de Isaías Rodríguez, quien en relación a la Constituyente dijo: “vamos a arrasar con la derecha, vamos a acabarla, vamos a aniquilarla definitivamente. Conservo la esperanza de que los jueces de Venezuela, civiles y militares, coloquen al Derecho por encima de la revolución bolivariana y no se conviertan en nuestros juristas del horror.

*Furchtbare Juristen: Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz

** MÜLLER, Ingo. Los juristas del horror. La “justicia” de Hitler: El pasado que Alemania no puede dejar atrás. Editorial ACTUM. Caracas (2006). p. 100. Esta cita fue extraída de un libro de 1937, titulado La higiene genética y racial en la Nueva Ley Penal de R. Peter

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Sala Constitucional y su ‘Minority Report’; por Jesús Alejandro Loreto C.

Minority Report es una película de ciencia ficción del año 2002, dirigida por Steven Spielberg y protagonizada por Tom Cruise, basada en una obra de Philip K. Dick. Hoy día se ha estrenado una serie en EEUU basada también en este relato escrito en 1956. La historia tiene lugar en el año 2054 y en

Por Jesús Loreto | 21 de julio, 2017
Fotograma de

Fotograma de Minority Report

Minority Report es una película de ciencia ficción del año 2002, dirigida por Steven Spielberg y protagonizada por Tom Cruise, basada en una obra de Philip K. Dick. Hoy día se ha estrenado una serie en EEUU basada también en este relato escrito en 1956. La historia tiene lugar en el año 2054 y en resumen trata sobre una división de la policía de la ciudad de Washington DC llamada Precrimen, que se especializa en detener a asesinos gracias a las profecías de tres mutantes que tienen la capacidad de predecir los homicidios antes de que tengan lugar, con lo cual se reduce prácticamente a cero la tasa de criminalidad de la capital norteamericana.

Principio del hecho

A diferencia de otros mecanismos de control social, el derecho y en particular el Derecho Penal sólo surte efectos sobre la conducta humana que se exterioriza de forma concreta. De manera que sólo hay sanciones para los actos u omisiones que se materializan en un comportamiento externo e individualizado. Dicho de manera sencilla, la ley no castiga los malos pensamientos hasta tanto no haya alguna mala acción.

Usted probablemente esté pensando en el intento de homicidio, como un ejemplo de hechos que no se consuman pero que reciben una sanción. En ese caso hay lugar a la imposición de una pena, pues estaríamos frente a los llamados delitos imperfectos; la tentativa y la frustración, lo que no es otra cosa que un delito que no llegó a cometerse por circunstancias ajenas al culpable, quien habiendo iniciado la ejecución del delito no logró su cometido.

Estas formas de delito imperfecto son sancionados con penas inferiores a las que reciben los delitos consumados. Debe quedar claro, que mientras no se exteriorice un hecho, hasta tanto no se inicie la ejecución de un delito no hay lugar a la sanción y por ello mal podría haber un juicio o un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de alguien que aún no ha actuado.

Sentencia Previa

El nombre para iberoamérica de Minority Report, fue Sentencia Previa, lo cual es en definitiva el argumento central de la película y es precisamente lo que me motivó a escribir este artículo, luego de leer un fallo que la Sala Constitucional emitió el 20 de Julio de 2017. En esa decisión la Sala Constitucional expresó:

“Vista la amenaza inminente de la Asamblea Nacional de designar y juramentar a los ciudadanos seleccionados como presuntos magistrados o magistradas a través del procedimiento declarado nulo por ser contrario a la Constitución (artículo 138), se advierte a dicho órgano legislativo nacional así como a cualquier ciudadano que se pretenda investir del cargo de Magistrado o Magistrada del Tribunal Supremo de Justicia, que la usurpación de funciones está prevista como delito en el artículo 213 del Código Penal, y que los fallos no son de cumplimiento potestativo como se desprende de la Constitución (artículo 7), la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 1) y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 3), sino que son de obligatorio cumplimiento, so pena de las consecuencias jurídicas que el ordenamiento venezolano ha dispuesto para el respeto y mantenimiento del orden público constitucional y más aún para el respeto y preservación del sistema democrático”.

Condena anticipada

Queda claro cuál es la posición de quienes suscriben la referida sentencia. Según ellos está por cometerse un delito, el de usurpación de funciones. Así, tal y como los videntes de Minority Report, la Sala Constitucional ha sentenciado sobre un hecho futuro y han establecido cuáles son sus consecuencias jurídicas. La designación y la asunción de los magistrados del TSJ, que todavía no ha ocurrido, ya ha tiene sobre sí una condena.

Este pronunciamiento anticipado, se produce sin siquiera haber escuchado lo que tienen que decir al respecto los que resulten seleccionados como Magistrados y terminan asumiendo como tales, lo que es la más clara violación al sagrado derecho a la defensa y al debido proceso.

Vale decir para culminar que, conforme el artículo 213 del Código Penal, se incurre en usurpación de funciones no sólo quien asume funciones públicas indebidamente, sino también quien las ejerce luego de haber sido reemplazado.

Crueldad en video: delitos a la luz pública; por Jesús Alejandro Loreto C.

Hasta el final de este texto, usted no encontrará mi opinión, la cual prefiero reservar para la conclusión. He intentado hacer un análisis jurídico, tan objetivo como pude, de un video difundido por las redes sociales. En las imágenes se aprecia a varios funcionarios motorizados, vistiendo uniformes de la PNB y de la GNB aprehender

Por Jesús Loreto | 18 de julio, 2017

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Hasta el final de este texto, usted no encontrará mi opinión, la cual prefiero reservar para la conclusión. He intentado hacer un análisis jurídico, tan objetivo como pude, de un video difundido por las redes sociales. En las imágenes se aprecia a varios funcionarios motorizados, vistiendo uniformes de la PNB y de la GNB aprehender a una sola persona, en el municipio Urbaneja, en la localidad de Lechería del Estado Anzoátegui. La supuesta identidad de esa persona ha sido revelada, así como su condición de autista; específicamente padece síndrome de Asperger.

Le pido que a continuación vea este video.

Voy a asumir que siendo Prodavinci una plataforma digital, usted está leyendo este artículo a través de un dispositivo con acceso a Internet, por lo que le pido que haga click en este enlace. Puede también copiar y pegar en su navegador el siguiente texto https://youtu.be/3NDzJB–ZLE.

 

Habiendo visto el video, espero siga leyendo sin tomar mis palabras como ciertas, pero a los fines del análisis debo hacer un breve relato de mi apreciación.

Lo que se ve en el video

En las imágenes se aprecia a una persona vestida completamente de color negro, con pantalones deportivos cortos y franela sin mangas, usa barba y no tiene cabello. Esta persona porta un pequeño morral de color rojo, luce desorientado y camina lentamente por lo que parece ser un estacionamiento. La persona es de sexo masculino, de 1,75 metros de estatura aproximadamente y de unos 80 kilogramos de peso. El hombre no lleva nada en las manos y no hace gestos que hagan presumir que buscaba, entre su ropa o en el morral, armas o algún otro objeto.

Instantes después, se acercan dos motocicletas, cada una con dos efectivos de la GNB que portan cascos, chalecos y protectores corporales. Una de las motos, la de color blanco, se aproxima al hombre, quien no huye, y mientras tiene los brazos abajo recibe un golpe en la cabeza de parte del hombre que conduce la motocicleta más cercana. Seguidamente, los pasajeros de ambas motocicletas se bajan rápidamente y se acercan al hombre, uno de los cuales tiene un arma de fuego larga con la cual golpea al hombre, mientras otro uniformado lo hace con sus manos, ante lo cual el hombre de negro por primera vez alza las manos y las usa para alejar a uno de los uniformados que pierde el casco, por lo cual puede verse que lleva cubierto el rostro.

El hombre calvo vestido de negro da un par de pasos, retrocede y se aleja de los dos uniformados, a quienes vuelve a encarar al tiempo que entra en escena otra motocicleta blanca, con dos hombres que portan uniformes de la PNB. Mientras esto sucede, aparece otro uniformado de la GNB, quien se aproxima por la espalda del hombre de negro, a quien golpea en la cabeza repetidas veces, al tiempo que llegan otras dos personas con uniformes de la GNB. Estos últimos tienes escudos y rolos, con los cuales golpean al hombre calvo, quien para entonces parece haber caído al suelo, pues su cuerpo esta oculto tras una motocicleta blanca de la GNB.

El hombre que porta uniforme de la PNB y que oculta su rostro, recupera su casco y lo usa para golpear al hombre de negro, mientras los demás uniformados lo patean en el suelo. El mismo uniformado con el rostro cubierto, lo alza y lo monta en una motocicleta de la PNB, la cual no puede avanzar, lo que aprovecha el hombre de negro para bajarse y tratar de huir, aunque no lo consigue, pues el uniformado con el rostro cubierto baja de la moto y lo golpea.

Por segunda vez el hombre de negro alza las manos y por primera vez lanza un golpe a la cara de quien lo golpeaba en ese instante, a quien se quita de encima. Inmediatamente es rodeado por cuatro uniformados, quienes le asestan golpes con sus manos y escudos varias veces, mientras permanece en el suelo. Uno de ellos lo alza y el resto se aleja, aunque llegan otros que también golpean al hombre de negro, que vuelve a caer al piso pero se mantiene consciente. Los uniformados lo sientan en el piso, lo levantan, y entre tres lo montan en una motocicleta golpeándolo con manos y rolos. Para este momento el hombre de negro tiene la cabeza roja y prácticamente no se mueve.

El video dura solo dos minutos y no he tenido acceso a información sobre lo que sucedió inmediatamente antes o después de lo que quedó registrado en el video, almacenado en el vínculo que compartí.

Fuerza bruta e innecesaria

Nada de lo que aparece en el video permite inferir que el hombre de negro constituía una amenaza para los uniformados que lo golpearon una y otra vez. La víctima de la golpiza no opuso resistencia a la aprehensión, sino a los maltratos que estaba recibiendo. El lenguaje corporal y los gestos del hombre calvo no dan lugar a pensar que haya insultado o amenazado a los uniformados que tanto lo golpearon.

Los uniformados claramente superaban en número al detenido. De hecho, en algún momento, llegaron a ser hasta ocho y nunca hubo menos de dos junto a él. El hombre de negro, estaba desarmado, y cuando se acercaron a él los primeros dos uniformados, no los agredió y solo alzó las manos para protegerse de los golpes que estaba recibiendo. La víctima de los golpes y patadas no es mucho más grande o pesado que quienes lo lesionaron.

Los uniformados tenían implementos diseñados para protegerse adecuadamente, a diferencia del hombre de negro que apenas vestía shorts y franelilla. El hombre de negro fue sometido; no obstante, los uniformados lo siguieron golpeando cuando ni siquiera tenía fuerzas para protegerse de los incesantes golpes.

Detención salvaje

En el video no hay evidencia de que el hombre de negro hubiese realizado algún acto que les permitiera suponer a los uniformados que este había cometido algún un delito. Por lo que no encuentro motivos para decir que la detención era legítima. No obstante, debo presumir la buena fe de los uniformados y digamos, en beneficio del análisis legal, que este hombre que vestía de negro, poco antes había cometido un delito gravísimo, que además se regocijaba por ello y que se burlaba de los uniformados, a quienes insultaba y amenazaba.

El uso de la fuerza por parte de funcionarios policiales no está permitido como una forma de castigo, de manera que incluso el peor de los delincuentes, tiene derecho a ser detenido de acuerdo a los preceptos constitucionales respectivos. El uso de la fuerza debe ser proporcional y solo está justificado para repeler un agresión ilegitima, o para evitar la comisión de un hecho punible o para protegerse a sí mismo o a la población de un daño inminente. En ese sentido, cualquier hecho anterior a las imágenes que aparecen en el video y que hubiere justificado su aprehensión, no permitían darle la paliza que recibió, pues este hombre de shorts y franelilla no opuso resistencia.

 

Insisto: en el video no hay una sola evidencia o indicio que dé pie a pensar que el hombre de negro merecía ser objeto de semejante golpiza. Suponga usted que este hombre hubiese dicho el peor de los improperios a los uniformados y que además amenazase con cometer atrocidades contra sus seres queridos. Ni así debía ser maltratado, pues así lo dispone la Constitución.

Crueldad delictiva

La Asamblea Nacional, presidida por Diosdado Cabello promulgó la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. Al respecto, en su momento, el Diputado Cabello dijo que un instrumento de esta naturaleza solo era posible en Revolución, pues en la década de los sesenta y setenta era común este tipo de prácticas, y que además era impensable que fuesen castigadas.

Vale la pena establecer entonces qué dice esa Ley sobre el trato que recibió el hombre de negro. En el artículo 18 de ese instrumento normativo dice que el funcionario que inflija trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de ésta, genere sufrimiento, daño físico o psíquico, será sancionado con pena de trece a veintitrés años de prisión.

He dejado claro que la violencia con que se practicó la detención del hombre de negro fue innecesaria, desproporcional y absolutamente ilegal. Cada golpe y cada patada que recibió el hombre calvo tenía un claro propósito; romperlo física y emocionalmente. Golpear a un hombre indefenso, desarmado y que además no hizo nada para terminar detenido o lesionado, perseguía un objetivo, hacerlo sufrir, y le pido a Dios que semejante acto de crueldad no haya estado motivado por la posición política de la víctima o por su condición de autista.

Tolerancia cómplice

Me reservé mi opinión personal —no jurídica— para concluir, pues no quería influir en usted al adelantar lo que para mí es inobjetable; las imágenes me llenan de frustración e impotencia, pues lo que percibo de ellas es cobardía e inhumanidad, y eso es completamente intolerable. Créame cuando le digo que pudiera llenar este artículo con calificativos, epítetos, insultos y groserías, pero prefiero insistir solo en intolerable, pues esa palabra tiene efectos jurídicos sobre los cuales voy a hacer énfasis para terminar.

He leído y debo aplaudir las palabras de Tarek William Saab sobre este triste y repugnante hecho, pues supo decir que la detención fue arbitraria y el trato recibido por el hombre de negro, fue cruel, inhumano y degradante. Solo aspiro a que los oficiales superiores de los uniformados responsables de la salvaje paliza tengan la misma posición mía y del Defensor del Pueblo.

Ojalá los superiores identifiquen a los agresores y se encarguen de que sean enjuiciados y condenados en un proceso con estricto apego a la ley y la constitución, pues de lo contrario no solo estarían tolerando la crueldad, sino que estarían siendo cómplices de ella y pasarían a ser colaboradores. Y como tales, merecerían la misma pena que deben recibir quienes golpearon y patearon al mencionado ciudadano. Así lo disponen los artículos 15 y 19 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Imputación: ¿instrumento u obstáculo de justicia?; por Jesús Loreto

Lo que el presidente Nicolás Maduro llamó impasse entre poderes, a propósito de la posición que adoptó la Fiscal General de la República frente a las decisiones de la Sala Constitucional números 155 y 156, ha pasado a ser una guerra sin cuartel. Las palabras de Luisa Ortega Díaz, resumidas en ruptura del hilo constitucional,

Por Jesús Loreto | 14 de julio, 2017

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Lo que el presidente Nicolás Maduro llamó impasse entre poderes, a propósito de la posición que adoptó la Fiscal General de la República frente a las decisiones de la Sala Constitucional números 155 y 156, ha pasado a ser una guerra sin cuartel. Las palabras de Luisa Ortega Díaz, resumidas en ruptura del hilo constitucional, fueron la proclama de una guerra en la que los ciudadanos comunes somos ahora daño colateral.

Las imputaciones hechas por el Ministerio Público contra miembros de la Fuerza Armada por violaciones a los derechos humanos y contra funcionarios públicos por corrupción, está ocasionando un cambio en el sistema judicial que incrementa las prerrogativas que existen a favor de las personas investidas de autoridad pública o vinculadas al poder de alguna forma.

Imputación como instrumento de justicia

El día 12 de Julio de 2017 tuvieron lugar dos actos sin relación aparente que son parte de este conflicto. Esos actos en conjunto tendrán un efecto demoledor en el sistema de justicia penal. En la mañana, el Ministerio Público anunció la citación como imputadas de dos ciudadanas vinculadas con el exministro Haiman El Troudi por el caso Odebrecht. Ese mismo día, la Sala Constitucional publicó la sentencia 537 según la cual “toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación”.

Lo que esto quiere decir es que la fiscalía no podrá imputar. Si no se imputa, no se acusa. Y si no se acusa, no habrá jamás un juicio, y por ello resultará difícil que pueda administrarse justicia.

Ya en Prodavinci publicamos un artículo sobre lo que significa ser imputado por la fiscalía en relación al caso de los generales Benavides Torres y González López. Dicho de manera sencilla, imputar quiere decir señalar a alguien de haber participado en la comisión de un delito. Ese señalamiento puede ser expreso, mediante una boleta de citación que así lo indique o por un acto oral llevado a cabo específicamente con ese fin. La imputación puede ser tácita, ya que, para ser imputado, no hace falta que a usted le digan expresamente que está siendo investigado. De manera que si allanan su casa con una orden judicial que indica que usted esconde allí armas de fuego, usted ha sido materialmente imputado por la comisión del delito de porte indebido de arma de fuego.

Cuando tiene lugar una imputación, formal/expresa o material/tácita, el imputado tiene el derecho y el Ministerio Público el deber, de informar sobre los hechos por los que está siendo investigado y los delitos cuya comisión le atribuyen. El imputado también tiene derecho a ser asistido por un abogado, a declarar o no, a pedir pruebas, a revisar el expediente, entre otros. Quien no es imputado, no tiene ninguno de estos derechos.

Veamos un ejemplo práctico. Supongamos que en su edificio desapareció del estacionamiento el vehículo de un vecino. Su vecino dijo en la policía, sin prueba alguna, motivado a un viejo conflicto, que usted es el ladrón y que el carro está oculto en el estacionamiento de su negocio, el cual usted usa para desmantelar carros robados y vender las piezas. El señalamiento falso de su vecino, sin más, no es una imputación porque su vecino no es fiscal, ni órgano de prosecución penal.

Pero imagine por un instante que el fiscal del caso cree en el testimonio de su vecino y, con base en ese testimonio, solicita y tramita una orden de allanamiento para registrar su negocio y usted termina preso. Ese allanamiento es una imputación –material– como también sería una imputación –formal– si el fiscal, basado en lo que dijo su vecino, lo cita a usted a la fiscalía para que, acompañado de sus abogados, sea informado sobre la desaparición del carro y el delito de hurto que le atribuye.

Pues luego de la sentencia del TSJ, ningún fiscal podría imputar –formal o materialmente– a menos que lo haga frente a un juez. Usted se preguntará: ¿y eso que importa?

Para responderle sigamos con la historia del hurto del carro de su vecino y supongamos que la investigación comienza, avanza y termina llena de pruebas falsas montadas por el vecino que tanta rabia le tiene. Gracias a la decisión 537 usted no tendrá acceso a esas pruebas, no podrá ser asistido por un abogado, ni podrá pedir diligencias para demostrar la mala fe de su vecino –incluso estando preso– hasta tanto no haya una imputación formal ante un juez, porque la Sala Constitucional ha dicho que el fiscal no puede imputarlo y, como ya dijimos, todos esos derechos dependen de la imputación.

Ahora le pido que haga un cambio al ejemplo del carro, e imagine que el que desapareció es su carro y que su vecino en efecto se lo llevó para desmantelarlo. Quizás esta versión del hurto haga que le parezca muy conveniente que su vecino no pueda defenderse debido a que su defensa depende de un acto de imputación ante un juez. Sin embargo, hay que advertir que sin ese acto de imputación el proceso no avanzará y, como le adelanté, sin imputación no habrá un juicio y, por ello, es muy poco probable que se haga justicia.

Imputación como obstáculo de la Justicia

En este punto usted seguramente se esté diciendo “pues que el fiscal impute frente a un juez y problema resuelto”. Lamentablemente, la infraestructura del sistema de justicia venezolano no está diseñada para que la imputación se realice frente a un juez de Control. Tome en cuenta que en Caracas hay sólo 64 Tribunales de Control frente a 159 fiscalías en materia de delitos comunes. Cada fiscalía lleva miles de casos, en muchos de los cuales hay más de un imputado y los tribunales de control deben realizar actos y audiencias de diversa índole por cada uno de los cientos de casos que tienen.

Ya hay una experiencia negativa a la que podemos apelar: en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal se introdujo la figura de la imputación judicial para los delitos menos graves, mucho de los cuales no llegan nunca a juicio. El resultado de arrebatarle al Ministerio Público la facultad de imputar de forma autónoma ha sido beneficiosa sólo para los culpables, que no llegan a ser sometidos a juicio.

La imputación frente al juez no tiene sentido. Es un paso innecesario que sólo retrasa el proceso. Mientras un imputado no ve afectada su libertad o cualquier otro derecho, no tiene interés en acudir ante un Juez a quejarse. Así está previsto en el COPP, de manera que cuando un imputado siente que sus derechos son afectados, cuando lo acusan o cuando se restringe su libertad u otro derecho, puede solicitar la intervención de un juez de control para que –como su nombre lo indica– compruebe la legalidad y constitucionalidad de los actos de la fiscalía.

No sé si el Ministerio Público acatará esta nueva decisión de la Sala Constitucional, pero en cualquier caso los ciudadanos comunes tendrán que atravesar este nuevo cuello de botella en búsqueda de justicia, como también será este el obstáculo que tendría que sortear, entre otros, el caso Odebrecht. Insistimos: esta imputación judicial es una traba más, muy conveniente a los fines de la impunidad.

El exabrupto del antejuicio de mérito a la Fiscal; por Jesús Alejandro Loreto

Cuando entre abogados valoramos las probabilidades de éxito de alguna acción legal, empleamos una expresión bastante particular; nos preguntamos: ¿vuela?, en alusión a su admisibilidad y procedencia. En buen derecho, el antejuicio de mérito solicitado por el Diputado Pedro Carreño el día 16 de Junio de 2017 contra la Fiscal General de la República, Luisa

Por Jesús Loreto | 3 de julio, 2017

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Cuando entre abogados valoramos las probabilidades de éxito de alguna acción legal, empleamos una expresión bastante particular; nos preguntamos: ¿vuela?, en alusión a su admisibilidad y procedencia. En buen derecho, el antejuicio de mérito solicitado por el Diputado Pedro Carreño el día 16 de Junio de 2017 contra la Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, no debió nunca alzar vuelo pues había plomo de alto calibre en cada una de las alas de un ave bastante frágil.

Falta de Legitimidad para solicitar el antejuicio de Mérito

De acuerdo a lo que informó el diputado Carreño en las afueras del Tribunal Supremo de Justicia y la nota de prensa que el propio Tribunal difundió a propósito de la decisión de la Sala Plena del 28 de Junio de 2017, se admitió una solicitud de antejuicio de mérito por la comisión de presuntas faltas graves y se decretaron medidas cautelares de prohibición de salida del país, prohibición de enajenar y gravar bienes y congelamiento de cuentas bancarias.

Antes de dictar esta decisión, lo primero que debió determinar la Sala Plena era si un Diputado tenía facultades para solicitar un antejuicio de mérito y, de no ser el caso, quién podía hacerlo.

De acuerdo con la Ley Orgánica del Ministerio Público, el único que puede solicitar un antejuicio de mérito en Venezuela es el Fiscal General de la República. Esta afirmación tan tajante está basada en la redacción del numeral 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que expresamente señala que la acción para solicitar el antejuicio de mérito debe ejercerse personalmente por el Fiscal General de la República. Esta regla tiene una sola excepción, la obvia; que el acusado sea el propio Fiscal General de la República, en cuyo caso será el Vice Fiscal General de la República, y en su defecto quien designe la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional, no del Tribunal Supremo de Justicia.

Ese es el primero de los plomos que tiene en sus alas la solicitud de antejuicio de mérito presentada por el diputado Pedro Carreño. Es decir, quien presentó esa solicitud no tenía ni tiene la facultad para ejercerla. Es exclusiva del Fiscal General de la República.

Sobre el desacato de la Asamblea Nacional

Asumo que el diputado Carreño estaba consciente de lo anterior, pues paralelamente al antejuicio de mérito, solicitó la nulidad del nombramiento del Vice-Fiscal alegando el gastado argumento del desacato de la Asamblea Nacional. Era evidente que nadie, excepto un representante del Ministerio Público, bien el Vice-Fiscal o quien designara la Asamblea Nacional a tal efecto, podía solicitar un antejuicio de mérito.

No obstante, para el momento en que el diputado Carreño pidió se designara una junta médica para certificar la supuesta incapacidad mental de Luisa Ortega Díaz, ni él, ni ningún otro individuo había sido designado como representante del Ministerio Público. El pretendido desacato de la Asamblea Nacional nada tiene que ver con la falta de legitimidad del diputado Carreño, de manera que la solicitud está viciada de nulidad absoluta y no hay nada que permita subsanar dicha nulidad.

No dudo que, cómo en el pasado, el TSJ o el propio diputado Carreño, esgriman en su defensa el argumento de que no hay norma alguna que les impida hacer lo que han hecho. Pues bien, los funcionarios, así como las instituciones públicas, sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultados, y en ausencia de atribuciones legales expresas, sus actos carecen de toda validez.

No obstante, la Sala Constitucional salió al auxilio del Diputado Carreño, pues aunque éste solicitó la nulidad del nombramiento del Vice-Fiscal esgrimiendo la tesis del desacato de la Asamblea Nacional, lo hizo ante la Sala Plena y, por ello, la nulidad fue decretada de oficio (sin que nadie lo pidiera) por otra Sala, la Constitucional.

Ese fallo se dictó a propósito de uno de los recursos intentados por el Ministerio Público contra la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. Luego, la Sala Constitucional, ejerciendo poderes que no le han sido conferidos, bajo el pretexto del desacato, arrebató a la Asamblea Nacional la facultad de nombrar al representante del Ministerio Público, y con ello pretendió subsanar a posteriori la solicitud de antejuicio de mérito presentada, sin legitimidad, por el diputado Carreño.

No se olvide que, al menos hasta el momento de ser publicado este artículo, no se sabe quién será el representante ad-hoc y de facto que ejercerá la representación del Ministerio Público en la audiencia convocada para el 4 de Julio de 2017. Dicho de otra forma, quien quiso ser acusador de Luisa Ortega Díaz (Pedro Carreño) no podía serlo de acuerdo a la Ley, y quien podía ser el acusador de acuerdo a la Ley (el Vice-Fiscal o quien designe la AN) no ha solicitado el antejuicio. Este es otro plomo alojado en otra ala de la solicitud de antejuicio de mérito

Junta Médica ilegal

De acuerdo a lo que dijo el Diputado Carreño sobre su solicitud de antejuicio de mérito, esta se fundamenta en lo previsto en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano. Lo que esa norma establece es que los integrantes del Consejo Moral Republicano pueden ser removidos de sus cargos por la Asamblea Nacional –no por el TSJ– luego de realizado un antejuicio para establecer si hay mérito para abrir un juicio por incapacidad mental, lo cual debe ser certificado por una Junta Médica designada por el TSJ, con la aprobación de la AN.

Es evidente que el próximo paso que debió darse y no se dio, fue que la Sala Plena del TSJ debió designar una Junta Médica con la aprobación de la AN, y esto no ocurrió.

La incapacidad mental no es delito

El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano prevé las causales por las cuales los miembros del Consejo Moral Republicano pueden ser removidos de sus cargos. Además del supuesto de la incapacidad mental, hay otras nueve razones, pero ninguna de ellas hace alusión expresa a la comisión de hechos punibles.

Como ya adelanté, esa es la norma en que Pedro Carreño fundamentó su solicitud, la cual no permite determinar si hay elementos que den cuenta de la comisión de un hecho punible, sino determinar si hay fundamentos para abrir un juicio de interdicción contra la FGR. Dicho en forma coloquial, el antejuicio es para saber si hay suficientes indicios de que Luisa Ortega Díaz está en su sano juicio..

Partamos del supuesto de que Pedro Carreño tuviera legitimidad para solicitar un antejuicio de mérito (no la tiene), de que la Junta Médica hubiese sido designada con la aprobación de la AN (no fue así) y de que el representante del Ministerio Público fue debidamente designado (no ha ocurrido). Partiendo de esos supuestos negados, la Sala Plena no podía en ningún caso decretar medidas cautelares de coerción personal o de aseguramiento de bienes contra Luisa Ortega Díaz, incluso si estuviese loca de atar, pues la incapacidad mental no es un delito.

Posición adelantada

Dicho lo anterior, el diputado Carreño, además hallarse en posición offside estaba, como dice el léxico popular venezolano, cazando güire. Cómo se ha señalado, Pedro Carreño no tenía legitimidad para solicitar un antejuicio de mérito, el Vice Fiscal no solicitó el antejuicio, la AN no ha designado a un representante del Ministerio Público y la Sala Plena no podía decretar medidas cautelares contra Luisa Ortega pues no estamos ante la posible comisión de un delito, sino de una hipotética falta grave. Sin embargo, parece obvio que los jueces de línea están jugando de delanteros y por ello estamos frente a la posibilidad de que la Sala Plena del TSJ remueva a la FGR sin tener facultades para ello.

El antejuicio de mérito no es un pronunciamiento sobre el fondo. Es decir, la Sala Plena no resolverá si Luisa Ortega Díaz está loca o si cometió alguna falta grave, sólo podrá decir si existen elementos suficientes como para pensar que un juicio en ese sentido merece la pena. De allí lo de “antejuicio de mérito”.

Sin embargo, la sala Plena ya adelantó opinión, pues además de sostener implícitamente que la supuesta locura de Luis Ortega Díaz equivale a un delito, también ha dicho tácitamente que su insania es evidente y justifica un juicio. Debemos esperar además, que en el caso de Luisa Ortega Díaz, se aplique indebidamente una norma del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual el funcionario quedará suspendido e inhabilitado de ejercer cualquier cargo público cuando se cumplen los trámites del antejuicio.

Muy a pesar de todo lo anterior, la solicitud de antejuicio de mérito contra Luisa Ortega Díaz, no sólo alzó el vuelo, sino que sigue surcando los cielos a velocidad crucero, pero no le quede duda al lector de que el motivo no es jurídico.

¿Qué significa ser imputado por la Fiscalía?; por Jesús Alejandro Loreto C.

Durante los dos últimos días del mes de junio de 2017, el Ministerio Público difundió que había citado a los ciudadanos José Benavides Torres, excomandante general de la Guardia Nacional Bolivariana, y Gustavo González López, director del Servicio Bolivariano de Inteligencia en calidad de imputados. Ambos fueron jefes de dos organismos policiales que dependen del

Por Jesús Loreto | 2 de julio, 2017

justicia

Durante los dos últimos días del mes de junio de 2017, el Ministerio Público difundió que había citado a los ciudadanos José Benavides Torres, excomandante general de la Guardia Nacional Bolivariana, y Gustavo González López, director del Servicio Bolivariano de Inteligencia en calidad de imputados. Ambos fueron jefes de dos organismos policiales que dependen del Ejecutivo Nacional (González todavía lo es) que tienen como funciones el control del orden público y las labores de inteligencia. Pero, ¿qué significa eso de ser imputado?

El Fiscal General es un investigador

Ante la posibilidad de que se haya perpetrado un delito, el Ministerio Público debe abrir una averiguación. Cualquier persona puede solicitar el inicio de una investigación penal, lo que se hace a través de una denuncia, que sirve como notificación sobre la ocurrencia de un crimen y, al mismo tiempo, como una petición de que se investigue ese delito. El Ministerio Público también puede investigar de oficio, es decir, sin que nadie se lo haya solicitado. Así, por ejemplo, debe abrirse una investigación si usted se presenta en la policía o en una fiscalía y dice –denuncia– que lo robaron, pero también puede abrirse una investigación –de oficio– si la Fiscalía se entera de que a usted lo robaron.

La investigación de la Fiscalía tiene un propósito específico: saber qué ocurrió, de manera que el objeto del proceso penal es la determinación de la verdad. Así lo dispone la ley. Para que la Fiscalía pueda establecer la verdad, la ley y la Constitución le otorga ciertos poderes especiales, de manera que pueda inmiscuirse en la vida ajena. Así la Fiscalía puede obtener información sobre cómo, cuándo y dónde tuvo lugar el hecho investigado; para ello puede contar con la ayuda de la policía, y otros órganos del Poder Público, además de que tiene la facultad de exigir la colaboración de los particulares.

Dependiendo de los hallazgos de la investigación, la fiscalía deberá:

1. Acusar si tiene pruebas sobre la culpabilidad de alguien,

2. Solicitar el sobreseimiento si no fuere así y;

3. Archivar el expediente a la espera de que aparezcan más pruebas.

Benavides Torres y González López: sospechosos

En las novelas de policía anglosajonas, al imputado se le llama sospechoso y la razón de esto es que basado en la investigación, se cree que hay elementos para sospechar de que esa persona haya participado en la comisión del crimen investigado. Cuando esa sospecha orienta la investigación fiscal y está sustentada en el resultado de las averiguaciones, surge el imputado. En consecuencia, el Ministerio Público sospecha que los señores Benavides Torres y González López cometieron un delito y, por lo tanto, ha procedido a notificárselo. No se confunda: la citación como imputado no es un cortesía de la Fiscalía. Es una obligación del Ministerio Público, además de un derecho constitucional de toda persona investigada por la comisión de un delito.

A partir de ahora, los imputados Benavides Torres y González López conocerán el hecho por el cual han sido investigados, además del delito que se les imputa. Tienen el derecho, junto a sus abogados, de revisar la investigación de la Fiscalía, de declarar y de pedirle al Ministerio Público que realice ciertos actos para que se compruebe su inocencia y desvirtúen la imputación hecha en su contra. Recordemos que ambos imputados seguirán siendo inocentes hasta que haya una decisión judicial que establezca lo contrario.

¿Y ahora?

Los imputados pueden designar a abogados de su confianza para que les asistan legalmente, o en su defecto pueden solicitar que se les asigne un defensor público, para así asistir al acto de imputación, que es la oportunidad en que la Fiscalía les informará lo que ha encontrado y en qué basa su sospecha.

Alguien puede pensar que los señores Benavides Torres y González López no asistirán a la Fiscalía. En ese caso, la investigación igual seguirá su curso. Ahora bien, un gesto de rebeldía frente a una averiguación da lugar a pensar que los imputados no están dispuestos a ser investigados o están dispuestos a entorpecer la investigación, lo que le permitiría a la Fiscalía solicitar medidas cautelares para asegurar que se cumpla con el objeto del proceso. La Fiscalía podría solicitar medidas similares a las que ilegalmente decretó el Tribunal Supremo de Justicia contra la Fiscal General Luisa Ortega Diaz.

El mundo se hace cada vez más pequeño

De acuerdo con la información difundida por el Ministerio Público, los delitos por los que se investiga a los señores Benavides Torres y González López, son consecuencia de “graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos”. Siendo esto así, estamos frente a presuntos delitos cuya naturaleza amplía el alcance del brazo de la justicia; vale recordar el ejemplo de Augusto Pinochet, quien fue detenido en Londres en 1998 en virtud de una orden de detención librada por el juez de la Audiencia Nacional de España, Baltasar Garzón.

Por cierto, aquellos que crean haber sido afectados por los hechos que se le atribuyen a los imputados, tienen derecho a participar en el proceso penal de los señores Benavides Torres y González López. Podrían también, con base en el principio de jurisdicción universal, buscar incluso, en otras latitudes, la tutela que no obtengan en su país, de ser ese el caso.

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La justicia militar no es justicia para civiles; por Jesús Alejandro Loreto C.

Imaginen por un instante, que hace unos días tuvieron un altercado con un vecino y que se excedieron. Ahora enfrentan la posibilidad de ir presos por los insultos que le dijeron al vecino, los golpes que le dieron y los daños que le causaron a su casa. Aunque sea muy difícil, deben aceptar que no

Por Jesús Loreto | 30 de junio, 2017
Fotografía de Federico Parra para AFP

Fotografía de Federico Parra para AFP

Imaginen por un instante, que hace unos días tuvieron un altercado con un vecino y que se excedieron. Ahora enfrentan la posibilidad de ir presos por los insultos que le dijeron al vecino, los golpes que le dieron y los daños que le causaron a su casa. Aunque sea muy difícil, deben aceptar que no tienen derecho a un juicio perfecto y que sólo pueden aspirar a un juicio justo. Ahora les pregunto: ¿podrían aceptar que el juez y el fiscal estén subordinados al vecino y que sus cargos dependan de él y que estén obligados a obedecerle?

Un Juicio Justo como derecho fundamental

Lo que perseguía con la parábola del párrafo anterior, era evocar la noción mas común y elemental de justicia. Esa definición de justicia nos lleva a afirmar que todos tenemos derecho a que nos den lo que merecemos, lo que desde el punto de vista del Derecho Penal quiere decir que sólo los criminales han de recibir un castigo. En otras palabras, los inocentes no pueden ser sancionados. Ante esto surge la pregunta: ¿cómo asegurarnos de que todos los delincuentes sean impuestos de su merecida condena? La respuesta a esa pregunta, pasa por admitir que la justicia la administran los seres humanos y en consecuencia los juicios perfectos no existen. Por ello no hay derecho sino, en el mejor de los casos, a un juicio justo.

La presunción de inocencia y debido proceso

Ante la ineludible imperfección de la administración de justicia, la respuesta a la interrogante que dejé en el aire, es que la sociedad moderna ha optado por tolerar que un porcentaje de delincuentes no reciban castigo alguno. Digamos que, en el ejemplo ficticio que coloqué previamente, la sociedad prefiere verle a usted en libertad a pesar de lo que hizo, que poner preso al conserje del edificio que sólo trató de evitar el penoso incidente. De allí que se nos presuma inocente y que quien alegue lo contrario deba probarlo. Todo esto es un breve y sencillo resumen de la razones tras el principio de presunción de inocencia, aquello que dispone la Constitución según lo cual todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario. Esto último es la base esencial de un juicio justo, a partir de lo que surgen todas las demás reglas de la administración de justicia penal. De esta forma un juicio es justo, en la medida que se cumplan con las normas para demostrar que usted, a quien se le presume inocente, en efecto insultó a un vecino, lo agredió y le dañó la casa, es decir, que usted ha cometido un delito. A esas reglas en conjunto se les llama debido proceso, de manera que si esos límites se trasgreden, el juicio es injusto y, como tal, no habrá certeza sobre la responsabilidad penal del imputado.

El Juez Natural

Otra garantía esencial para que un juicio sea justo, es que los jueces, que son quienes administran el sistema de justicia penal, sean imparciales, autónomos e independientes. En el ejemplo que he usado, el juez de la causa no puede ser un órgano subordinado y dependiente de su vecino. Esa garantía se llama en derecho el Principio del Juez Natural, de manera que las personas que interpretan y aplican la ley para valorar las pruebas sobre la conducta de un imputado deben tener la capacidad de actuar con objetividad e independencia.

¿La jurisdicción militar es justa?

 Hace unas semanas, Prodavinci publicó un artículo de José Ignacio Hernández en el que queda extremadamente claro que a la luz de la Constitución Nacional, un civil no puede ser juzgado por militares, como no podría usted ser juzgado por jueces subordinados y dependientes de su vecino, el mismo que sufrió los embates de su ira. Así lo ha establecido además la Corte Interamericana de Derechos Humanos y también, en su momento, el Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante, sobre esto el ministro de la Defensa, Vladimir Padrino López, ha señalado lo siguiente: “Obviamente no podemos enjuiciar a un civil por insubordinación, por deserción, por negligencia, pero sí podemos enjuiciar a un civil que injurie e irrespete, que llame a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a rebelarse contra el orden constitucional y sus autoridades. Sí podemos abrir un juicio a aquellos que estén agrediendo, destrozando cuarteles, fortalezas, equipamiento, todo eso está establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar. Nada de eso se está inventando hoy, porque bastante antiguo es ese código”.

Como puede apreciarse, el fundamento central de Padrino López es que el Código Orgánico de Justicia Militar –mas no la Constitución– le da la facultad para enjuiciar a civiles. Al respecto sólo les reitero la invitación a leer el artículo de José Ignacio Hernández, pues es obvio que tal disposición es totalmente inconstitucional, como lo sería también que los subalternos y dependientes de su vecino les enjuiciaran por los excesos que usted cometió en su contra. Ahora bien, a lo que yo quiero referirme específicamente es si la jurisdicción militar brinda las garantías necesarias para que un civil sea sometido a un juicio justo. Les adelanto la respuesta y luego les doy las razones: ¡No, absolutamente no!

Las razones de mi tajante negativa, derivan paradójicamente de las palabras del propio ministro Padrino López, veamos:

 1. Sí podemos enjuiciar a un civil que injurie e irrespete, que llame a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a rebelarse contra el orden constitucional y sus autoridades.

Esta frase deja en evidencia que el Padrino López ha leído minuciosamente el Código Orgánico de Justicia Militar y sabe perfectamente que, en efecto, es él quien en la práctica estaría enjuiciando a cualquier civil sometido a la jurisdicción militar, ya que según el artículo 28 de ese instrumento legal, el Presidente de la República y el ministro de la Defensa son funcionarios de la justicia militar.

Mas aún, el Presidente de la República y el ministro de la Defensa tienen atribuciones para abrir juicios militares, ordenar el sobreseimiento, indultar, cambiar penas, vigilar la administración de justicia militar y además tienen injerencia directa en el proceso la selección de jueces y fiscales.

2. Sí podemos abrir un juicio a aquellos que estén agrediendo, destrozando cuarteles, fortalezas, equipamiento, todo eso está establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar.

El ministro de la Defensa alude a las normas del Código de Justicia Militar que le dan la facultad a él y al Presidente de la República de abrir juicios militares y se refiere a delitos contra la FANB, de la cual él es parte integrante, además de ser el oficial de mas alto rango, a quien todos los militares activos deben obediencia y subordinación.

 3. Todo eso está establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar. Nada de eso se están inventando hoy, porque bastante antiguo es ese código.

 En efecto, el Código de Justicia Militar es anacrónico ya que data de 1938 y su reforma mas reciente es del 17 de septiembre de 1998, en la cual todavía se hace referencia al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Nótese que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es posterior (24 de marzo de 2000), lo que explica que las disposiciones a las que alude el ministro Padrino López sean evidentemente incompatibles con la Constitución Nacional. Por ello, por ser contrarias a la Constitución, las normas procesales del Código Orgánico de Justicia Militar deben desaplicarse y así está expresamente previsto en el artículo 334 de la Constitución.

Aunque le he adelantado mi posición, le ruego que ahora la cuestione, pero para ello le pido que, por favor, recuerde la parábola del conflicto entre usted y su vecino. Seguro coincidirá conmigo en que el juicio en su contra sería tremendamente injusto, si su vecino tiene sobre el juez y el fiscal, las mismas atribuciones que tienen el Presidente de la República y el ministro Padrino López sobre todos los órganos de la jurisdicción militar.

Si lo anterior aplica para un conflicto entre vecinos, mas aún para actos atroces y abominables. En esos casos mas rigurosa debe ser la administración de justicia, pues mientras mas severa sea la pena que enfrente el culpable, mas alto es el riesgo de que los jueces terminen siendo verdugos. Así, por ejemplo, el 20 de abril de 1963, el dirigente comunista Julián Grimau fue ejecutado en España luego de ser condenado por un Tribunal Militar, que, sin pruebas, le impuso la pena de muerte por el delito de rebelión. En un artículo del diario La Vanguardia publicado hace unos años, se narra cómo el ministro de información del franquismo anticipó ante los medios el desenlace de un juicio impulsado por un comandante que no era abogado, como tampoco lo fue el ponente de la sentencia. A Julian Grimau, activista político, opositor a Franco, le acusaron de haber proferido torturas como miembro de la policía, pero la condena fue producto de la disciplina prusiana, no de un juicio justo, pues a Grimau lo juzgaron órganos dependientes y subordinados de Francisco Franco Bahamonde; como si a usted lo enjuiciara aquel vecino.