Blog de Jesús Loreto

Sala Constitucional y su ‘Minority Report’; por Jesús Alejandro Loreto C.

Minority Report es una película de ciencia ficción del año 2002, dirigida por Steven Spielberg y protagonizada por Tom Cruise, basada en una obra de Philip K. Dick. Hoy día se ha estrenado una serie en EEUU basada también en este relato escrito en 1956. La historia tiene lugar en el año 2054 y en

Por Jesús Loreto | 21 de julio, 2017
Fotograma de

Fotograma de Minority Report

Minority Report es una película de ciencia ficción del año 2002, dirigida por Steven Spielberg y protagonizada por Tom Cruise, basada en una obra de Philip K. Dick. Hoy día se ha estrenado una serie en EEUU basada también en este relato escrito en 1956. La historia tiene lugar en el año 2054 y en resumen trata sobre una división de la policía de la ciudad de Washington DC llamada Precrimen, que se especializa en detener a asesinos gracias a las profecías de tres mutantes que tienen la capacidad de predecir los homicidios antes de que tengan lugar, con lo cual se reduce prácticamente a cero la tasa de criminalidad de la capital norteamericana.

Principio del hecho

A diferencia de otros mecanismos de control social, el derecho y en particular el Derecho Penal sólo surte efectos sobre la conducta humana que se exterioriza de forma concreta. De manera que sólo hay sanciones para los actos u omisiones que se materializan en un comportamiento externo e individualizado. Dicho de manera sencilla, la ley no castiga los malos pensamientos hasta tanto no haya alguna mala acción.

Usted probablemente esté pensando en el intento de homicidio, como un ejemplo de hechos que no se consuman pero que reciben una sanción. En ese caso hay lugar a la imposición de una pena, pues estaríamos frente a los llamados delitos imperfectos; la tentativa y la frustración, lo que no es otra cosa que un delito que no llegó a cometerse por circunstancias ajenas al culpable, quien habiendo iniciado la ejecución del delito no logró su cometido.

Estas formas de delito imperfecto son sancionados con penas inferiores a las que reciben los delitos consumados. Debe quedar claro, que mientras no se exteriorice un hecho, hasta tanto no se inicie la ejecución de un delito no hay lugar a la sanción y por ello mal podría haber un juicio o un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de alguien que aún no ha actuado.

Sentencia Previa

El nombre para iberoamérica de Minority Report, fue Sentencia Previa, lo cual es en definitiva el argumento central de la película y es precisamente lo que me motivó a escribir este artículo, luego de leer un fallo que la Sala Constitucional emitió el 20 de Julio de 2017. En esa decisión la Sala Constitucional expresó:

“Vista la amenaza inminente de la Asamblea Nacional de designar y juramentar a los ciudadanos seleccionados como presuntos magistrados o magistradas a través del procedimiento declarado nulo por ser contrario a la Constitución (artículo 138), se advierte a dicho órgano legislativo nacional así como a cualquier ciudadano que se pretenda investir del cargo de Magistrado o Magistrada del Tribunal Supremo de Justicia, que la usurpación de funciones está prevista como delito en el artículo 213 del Código Penal, y que los fallos no son de cumplimiento potestativo como se desprende de la Constitución (artículo 7), la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 1) y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 3), sino que son de obligatorio cumplimiento, so pena de las consecuencias jurídicas que el ordenamiento venezolano ha dispuesto para el respeto y mantenimiento del orden público constitucional y más aún para el respeto y preservación del sistema democrático”.

Condena anticipada

Queda claro cuál es la posición de quienes suscriben la referida sentencia. Según ellos está por cometerse un delito, el de usurpación de funciones. Así, tal y como los videntes de Minority Report, la Sala Constitucional ha sentenciado sobre un hecho futuro y han establecido cuáles son sus consecuencias jurídicas. La designación y la asunción de los magistrados del TSJ, que todavía no ha ocurrido, ya ha tiene sobre sí una condena.

Este pronunciamiento anticipado, se produce sin siquiera haber escuchado lo que tienen que decir al respecto los que resulten seleccionados como Magistrados y terminan asumiendo como tales, lo que es la más clara violación al sagrado derecho a la defensa y al debido proceso.

Vale decir para culminar que, conforme el artículo 213 del Código Penal, se incurre en usurpación de funciones no sólo quien asume funciones públicas indebidamente, sino también quien las ejerce luego de haber sido reemplazado.

Crueldad en video: delitos a la luz pública; por Jesús Alejandro Loreto C.

Hasta el final de este texto, usted no encontrará mi opinión, la cual prefiero reservar para la conclusión. He intentado hacer un análisis jurídico, tan objetivo como pude, de un video difundido por las redes sociales. En las imágenes se aprecia a varios funcionarios motorizados, vistiendo uniformes de la PNB y de la GNB aprehender

Por Jesús Loreto | 18 de julio, 2017

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Hasta el final de este texto, usted no encontrará mi opinión, la cual prefiero reservar para la conclusión. He intentado hacer un análisis jurídico, tan objetivo como pude, de un video difundido por las redes sociales. En las imágenes se aprecia a varios funcionarios motorizados, vistiendo uniformes de la PNB y de la GNB aprehender a una sola persona, en el municipio Urbaneja, en la localidad de Lechería del Estado Anzoátegui. La supuesta identidad de esa persona ha sido revelada, así como su condición de autista; específicamente padece síndrome de Asperger.

Le pido que a continuación vea este video.

Voy a asumir que siendo Prodavinci una plataforma digital, usted está leyendo este artículo a través de un dispositivo con acceso a Internet, por lo que le pido que haga click en este enlace. Puede también copiar y pegar en su navegador el siguiente texto https://youtu.be/3NDzJB–ZLE.

 

Habiendo visto el video, espero siga leyendo sin tomar mis palabras como ciertas, pero a los fines del análisis debo hacer un breve relato de mi apreciación.

Lo que se ve en el video

En las imágenes se aprecia a una persona vestida completamente de color negro, con pantalones deportivos cortos y franela sin mangas, usa barba y no tiene cabello. Esta persona porta un pequeño morral de color rojo, luce desorientado y camina lentamente por lo que parece ser un estacionamiento. La persona es de sexo masculino, de 1,75 metros de estatura aproximadamente y de unos 80 kilogramos de peso. El hombre no lleva nada en las manos y no hace gestos que hagan presumir que buscaba, entre su ropa o en el morral, armas o algún otro objeto.

Instantes después, se acercan dos motocicletas, cada una con dos efectivos de la GNB que portan cascos, chalecos y protectores corporales. Una de las motos, la de color blanco, se aproxima al hombre, quien no huye, y mientras tiene los brazos abajo recibe un golpe en la cabeza de parte del hombre que conduce la motocicleta más cercana. Seguidamente, los pasajeros de ambas motocicletas se bajan rápidamente y se acercan al hombre, uno de los cuales tiene un arma de fuego larga con la cual golpea al hombre, mientras otro uniformado lo hace con sus manos, ante lo cual el hombre de negro por primera vez alza las manos y las usa para alejar a uno de los uniformados que pierde el casco, por lo cual puede verse que lleva cubierto el rostro.

El hombre calvo vestido de negro da un par de pasos, retrocede y se aleja de los dos uniformados, a quienes vuelve a encarar al tiempo que entra en escena otra motocicleta blanca, con dos hombres que portan uniformes de la PNB. Mientras esto sucede, aparece otro uniformado de la GNB, quien se aproxima por la espalda del hombre de negro, a quien golpea en la cabeza repetidas veces, al tiempo que llegan otras dos personas con uniformes de la GNB. Estos últimos tienes escudos y rolos, con los cuales golpean al hombre calvo, quien para entonces parece haber caído al suelo, pues su cuerpo esta oculto tras una motocicleta blanca de la GNB.

El hombre que porta uniforme de la PNB y que oculta su rostro, recupera su casco y lo usa para golpear al hombre de negro, mientras los demás uniformados lo patean en el suelo. El mismo uniformado con el rostro cubierto, lo alza y lo monta en una motocicleta de la PNB, la cual no puede avanzar, lo que aprovecha el hombre de negro para bajarse y tratar de huir, aunque no lo consigue, pues el uniformado con el rostro cubierto baja de la moto y lo golpea.

Por segunda vez el hombre de negro alza las manos y por primera vez lanza un golpe a la cara de quien lo golpeaba en ese instante, a quien se quita de encima. Inmediatamente es rodeado por cuatro uniformados, quienes le asestan golpes con sus manos y escudos varias veces, mientras permanece en el suelo. Uno de ellos lo alza y el resto se aleja, aunque llegan otros que también golpean al hombre de negro, que vuelve a caer al piso pero se mantiene consciente. Los uniformados lo sientan en el piso, lo levantan, y entre tres lo montan en una motocicleta golpeándolo con manos y rolos. Para este momento el hombre de negro tiene la cabeza roja y prácticamente no se mueve.

El video dura solo dos minutos y no he tenido acceso a información sobre lo que sucedió inmediatamente antes o después de lo que quedó registrado en el video, almacenado en el vínculo que compartí.

Fuerza bruta e innecesaria

Nada de lo que aparece en el video permite inferir que el hombre de negro constituía una amenaza para los uniformados que lo golpearon una y otra vez. La víctima de la golpiza no opuso resistencia a la aprehensión, sino a los maltratos que estaba recibiendo. El lenguaje corporal y los gestos del hombre calvo no dan lugar a pensar que haya insultado o amenazado a los uniformados que tanto lo golpearon.

Los uniformados claramente superaban en número al detenido. De hecho, en algún momento, llegaron a ser hasta ocho y nunca hubo menos de dos junto a él. El hombre de negro, estaba desarmado, y cuando se acercaron a él los primeros dos uniformados, no los agredió y solo alzó las manos para protegerse de los golpes que estaba recibiendo. La víctima de los golpes y patadas no es mucho más grande o pesado que quienes lo lesionaron.

Los uniformados tenían implementos diseñados para protegerse adecuadamente, a diferencia del hombre de negro que apenas vestía shorts y franelilla. El hombre de negro fue sometido; no obstante, los uniformados lo siguieron golpeando cuando ni siquiera tenía fuerzas para protegerse de los incesantes golpes.

Detención salvaje

En el video no hay evidencia de que el hombre de negro hubiese realizado algún acto que les permitiera suponer a los uniformados que este había cometido algún un delito. Por lo que no encuentro motivos para decir que la detención era legítima. No obstante, debo presumir la buena fe de los uniformados y digamos, en beneficio del análisis legal, que este hombre que vestía de negro, poco antes había cometido un delito gravísimo, que además se regocijaba por ello y que se burlaba de los uniformados, a quienes insultaba y amenazaba.

El uso de la fuerza por parte de funcionarios policiales no está permitido como una forma de castigo, de manera que incluso el peor de los delincuentes, tiene derecho a ser detenido de acuerdo a los preceptos constitucionales respectivos. El uso de la fuerza debe ser proporcional y solo está justificado para repeler un agresión ilegitima, o para evitar la comisión de un hecho punible o para protegerse a sí mismo o a la población de un daño inminente. En ese sentido, cualquier hecho anterior a las imágenes que aparecen en el video y que hubiere justificado su aprehensión, no permitían darle la paliza que recibió, pues este hombre de shorts y franelilla no opuso resistencia.

 

Insisto: en el video no hay una sola evidencia o indicio que dé pie a pensar que el hombre de negro merecía ser objeto de semejante golpiza. Suponga usted que este hombre hubiese dicho el peor de los improperios a los uniformados y que además amenazase con cometer atrocidades contra sus seres queridos. Ni así debía ser maltratado, pues así lo dispone la Constitución.

Crueldad delictiva

La Asamblea Nacional, presidida por Diosdado Cabello promulgó la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. Al respecto, en su momento, el Diputado Cabello dijo que un instrumento de esta naturaleza solo era posible en Revolución, pues en la década de los sesenta y setenta era común este tipo de prácticas, y que además era impensable que fuesen castigadas.

Vale la pena establecer entonces qué dice esa Ley sobre el trato que recibió el hombre de negro. En el artículo 18 de ese instrumento normativo dice que el funcionario que inflija trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de ésta, genere sufrimiento, daño físico o psíquico, será sancionado con pena de trece a veintitrés años de prisión.

He dejado claro que la violencia con que se practicó la detención del hombre de negro fue innecesaria, desproporcional y absolutamente ilegal. Cada golpe y cada patada que recibió el hombre calvo tenía un claro propósito; romperlo física y emocionalmente. Golpear a un hombre indefenso, desarmado y que además no hizo nada para terminar detenido o lesionado, perseguía un objetivo, hacerlo sufrir, y le pido a Dios que semejante acto de crueldad no haya estado motivado por la posición política de la víctima o por su condición de autista.

Tolerancia cómplice

Me reservé mi opinión personal —no jurídica— para concluir, pues no quería influir en usted al adelantar lo que para mí es inobjetable; las imágenes me llenan de frustración e impotencia, pues lo que percibo de ellas es cobardía e inhumanidad, y eso es completamente intolerable. Créame cuando le digo que pudiera llenar este artículo con calificativos, epítetos, insultos y groserías, pero prefiero insistir solo en intolerable, pues esa palabra tiene efectos jurídicos sobre los cuales voy a hacer énfasis para terminar.

He leído y debo aplaudir las palabras de Tarek William Saab sobre este triste y repugnante hecho, pues supo decir que la detención fue arbitraria y el trato recibido por el hombre de negro, fue cruel, inhumano y degradante. Solo aspiro a que los oficiales superiores de los uniformados responsables de la salvaje paliza tengan la misma posición mía y del Defensor del Pueblo.

Ojalá los superiores identifiquen a los agresores y se encarguen de que sean enjuiciados y condenados en un proceso con estricto apego a la ley y la constitución, pues de lo contrario no solo estarían tolerando la crueldad, sino que estarían siendo cómplices de ella y pasarían a ser colaboradores. Y como tales, merecerían la misma pena que deben recibir quienes golpearon y patearon al mencionado ciudadano. Así lo disponen los artículos 15 y 19 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Imputación: ¿instrumento u obstáculo de justicia?; por Jesús Loreto

Lo que el presidente Nicolás Maduro llamó impasse entre poderes, a propósito de la posición que adoptó la Fiscal General de la República frente a las decisiones de la Sala Constitucional números 155 y 156, ha pasado a ser una guerra sin cuartel. Las palabras de Luisa Ortega Díaz, resumidas en ruptura del hilo constitucional,

Por Jesús Loreto | 14 de julio, 2017

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Lo que el presidente Nicolás Maduro llamó impasse entre poderes, a propósito de la posición que adoptó la Fiscal General de la República frente a las decisiones de la Sala Constitucional números 155 y 156, ha pasado a ser una guerra sin cuartel. Las palabras de Luisa Ortega Díaz, resumidas en ruptura del hilo constitucional, fueron la proclama de una guerra en la que los ciudadanos comunes somos ahora daño colateral.

Las imputaciones hechas por el Ministerio Público contra miembros de la Fuerza Armada por violaciones a los derechos humanos y contra funcionarios públicos por corrupción, está ocasionando un cambio en el sistema judicial que incrementa las prerrogativas que existen a favor de las personas investidas de autoridad pública o vinculadas al poder de alguna forma.

Imputación como instrumento de justicia

El día 12 de Julio de 2017 tuvieron lugar dos actos sin relación aparente que son parte de este conflicto. Esos actos en conjunto tendrán un efecto demoledor en el sistema de justicia penal. En la mañana, el Ministerio Público anunció la citación como imputadas de dos ciudadanas vinculadas con el exministro Haiman El Troudi por el caso Odebrecht. Ese mismo día, la Sala Constitucional publicó la sentencia 537 según la cual “toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación”.

Lo que esto quiere decir es que la fiscalía no podrá imputar. Si no se imputa, no se acusa. Y si no se acusa, no habrá jamás un juicio, y por ello resultará difícil que pueda administrarse justicia.

Ya en Prodavinci publicamos un artículo sobre lo que significa ser imputado por la fiscalía en relación al caso de los generales Benavides Torres y González López. Dicho de manera sencilla, imputar quiere decir señalar a alguien de haber participado en la comisión de un delito. Ese señalamiento puede ser expreso, mediante una boleta de citación que así lo indique o por un acto oral llevado a cabo específicamente con ese fin. La imputación puede ser tácita, ya que, para ser imputado, no hace falta que a usted le digan expresamente que está siendo investigado. De manera que si allanan su casa con una orden judicial que indica que usted esconde allí armas de fuego, usted ha sido materialmente imputado por la comisión del delito de porte indebido de arma de fuego.

Cuando tiene lugar una imputación, formal/expresa o material/tácita, el imputado tiene el derecho y el Ministerio Público el deber, de informar sobre los hechos por los que está siendo investigado y los delitos cuya comisión le atribuyen. El imputado también tiene derecho a ser asistido por un abogado, a declarar o no, a pedir pruebas, a revisar el expediente, entre otros. Quien no es imputado, no tiene ninguno de estos derechos.

Veamos un ejemplo práctico. Supongamos que en su edificio desapareció del estacionamiento el vehículo de un vecino. Su vecino dijo en la policía, sin prueba alguna, motivado a un viejo conflicto, que usted es el ladrón y que el carro está oculto en el estacionamiento de su negocio, el cual usted usa para desmantelar carros robados y vender las piezas. El señalamiento falso de su vecino, sin más, no es una imputación porque su vecino no es fiscal, ni órgano de prosecución penal.

Pero imagine por un instante que el fiscal del caso cree en el testimonio de su vecino y, con base en ese testimonio, solicita y tramita una orden de allanamiento para registrar su negocio y usted termina preso. Ese allanamiento es una imputación –material– como también sería una imputación –formal– si el fiscal, basado en lo que dijo su vecino, lo cita a usted a la fiscalía para que, acompañado de sus abogados, sea informado sobre la desaparición del carro y el delito de hurto que le atribuye.

Pues luego de la sentencia del TSJ, ningún fiscal podría imputar –formal o materialmente– a menos que lo haga frente a un juez. Usted se preguntará: ¿y eso que importa?

Para responderle sigamos con la historia del hurto del carro de su vecino y supongamos que la investigación comienza, avanza y termina llena de pruebas falsas montadas por el vecino que tanta rabia le tiene. Gracias a la decisión 537 usted no tendrá acceso a esas pruebas, no podrá ser asistido por un abogado, ni podrá pedir diligencias para demostrar la mala fe de su vecino –incluso estando preso– hasta tanto no haya una imputación formal ante un juez, porque la Sala Constitucional ha dicho que el fiscal no puede imputarlo y, como ya dijimos, todos esos derechos dependen de la imputación.

Ahora le pido que haga un cambio al ejemplo del carro, e imagine que el que desapareció es su carro y que su vecino en efecto se lo llevó para desmantelarlo. Quizás esta versión del hurto haga que le parezca muy conveniente que su vecino no pueda defenderse debido a que su defensa depende de un acto de imputación ante un juez. Sin embargo, hay que advertir que sin ese acto de imputación el proceso no avanzará y, como le adelanté, sin imputación no habrá un juicio y, por ello, es muy poco probable que se haga justicia.

Imputación como obstáculo de la Justicia

En este punto usted seguramente se esté diciendo “pues que el fiscal impute frente a un juez y problema resuelto”. Lamentablemente, la infraestructura del sistema de justicia venezolano no está diseñada para que la imputación se realice frente a un juez de Control. Tome en cuenta que en Caracas hay sólo 64 Tribunales de Control frente a 159 fiscalías en materia de delitos comunes. Cada fiscalía lleva miles de casos, en muchos de los cuales hay más de un imputado y los tribunales de control deben realizar actos y audiencias de diversa índole por cada uno de los cientos de casos que tienen.

Ya hay una experiencia negativa a la que podemos apelar: en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal se introdujo la figura de la imputación judicial para los delitos menos graves, mucho de los cuales no llegan nunca a juicio. El resultado de arrebatarle al Ministerio Público la facultad de imputar de forma autónoma ha sido beneficiosa sólo para los culpables, que no llegan a ser sometidos a juicio.

La imputación frente al juez no tiene sentido. Es un paso innecesario que sólo retrasa el proceso. Mientras un imputado no ve afectada su libertad o cualquier otro derecho, no tiene interés en acudir ante un Juez a quejarse. Así está previsto en el COPP, de manera que cuando un imputado siente que sus derechos son afectados, cuando lo acusan o cuando se restringe su libertad u otro derecho, puede solicitar la intervención de un juez de control para que –como su nombre lo indica– compruebe la legalidad y constitucionalidad de los actos de la fiscalía.

No sé si el Ministerio Público acatará esta nueva decisión de la Sala Constitucional, pero en cualquier caso los ciudadanos comunes tendrán que atravesar este nuevo cuello de botella en búsqueda de justicia, como también será este el obstáculo que tendría que sortear, entre otros, el caso Odebrecht. Insistimos: esta imputación judicial es una traba más, muy conveniente a los fines de la impunidad.

El exabrupto del antejuicio de mérito a la Fiscal; por Jesús Alejandro Loreto

Cuando entre abogados valoramos las probabilidades de éxito de alguna acción legal, empleamos una expresión bastante particular; nos preguntamos: ¿vuela?, en alusión a su admisibilidad y procedencia. En buen derecho, el antejuicio de mérito solicitado por el Diputado Pedro Carreño el día 16 de Junio de 2017 contra la Fiscal General de la República, Luisa

Por Jesús Loreto | 3 de julio, 2017

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Cuando entre abogados valoramos las probabilidades de éxito de alguna acción legal, empleamos una expresión bastante particular; nos preguntamos: ¿vuela?, en alusión a su admisibilidad y procedencia. En buen derecho, el antejuicio de mérito solicitado por el Diputado Pedro Carreño el día 16 de Junio de 2017 contra la Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, no debió nunca alzar vuelo pues había plomo de alto calibre en cada una de las alas de un ave bastante frágil.

Falta de Legitimidad para solicitar el antejuicio de Mérito

De acuerdo a lo que informó el diputado Carreño en las afueras del Tribunal Supremo de Justicia y la nota de prensa que el propio Tribunal difundió a propósito de la decisión de la Sala Plena del 28 de Junio de 2017, se admitió una solicitud de antejuicio de mérito por la comisión de presuntas faltas graves y se decretaron medidas cautelares de prohibición de salida del país, prohibición de enajenar y gravar bienes y congelamiento de cuentas bancarias.

Antes de dictar esta decisión, lo primero que debió determinar la Sala Plena era si un Diputado tenía facultades para solicitar un antejuicio de mérito y, de no ser el caso, quién podía hacerlo.

De acuerdo con la Ley Orgánica del Ministerio Público, el único que puede solicitar un antejuicio de mérito en Venezuela es el Fiscal General de la República. Esta afirmación tan tajante está basada en la redacción del numeral 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que expresamente señala que la acción para solicitar el antejuicio de mérito debe ejercerse personalmente por el Fiscal General de la República. Esta regla tiene una sola excepción, la obvia; que el acusado sea el propio Fiscal General de la República, en cuyo caso será el Vice Fiscal General de la República, y en su defecto quien designe la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional, no del Tribunal Supremo de Justicia.

Ese es el primero de los plomos que tiene en sus alas la solicitud de antejuicio de mérito presentada por el diputado Pedro Carreño. Es decir, quien presentó esa solicitud no tenía ni tiene la facultad para ejercerla. Es exclusiva del Fiscal General de la República.

Sobre el desacato de la Asamblea Nacional

Asumo que el diputado Carreño estaba consciente de lo anterior, pues paralelamente al antejuicio de mérito, solicitó la nulidad del nombramiento del Vice-Fiscal alegando el gastado argumento del desacato de la Asamblea Nacional. Era evidente que nadie, excepto un representante del Ministerio Público, bien el Vice-Fiscal o quien designara la Asamblea Nacional a tal efecto, podía solicitar un antejuicio de mérito.

No obstante, para el momento en que el diputado Carreño pidió se designara una junta médica para certificar la supuesta incapacidad mental de Luisa Ortega Díaz, ni él, ni ningún otro individuo había sido designado como representante del Ministerio Público. El pretendido desacato de la Asamblea Nacional nada tiene que ver con la falta de legitimidad del diputado Carreño, de manera que la solicitud está viciada de nulidad absoluta y no hay nada que permita subsanar dicha nulidad.

No dudo que, cómo en el pasado, el TSJ o el propio diputado Carreño, esgriman en su defensa el argumento de que no hay norma alguna que les impida hacer lo que han hecho. Pues bien, los funcionarios, así como las instituciones públicas, sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultados, y en ausencia de atribuciones legales expresas, sus actos carecen de toda validez.

No obstante, la Sala Constitucional salió al auxilio del Diputado Carreño, pues aunque éste solicitó la nulidad del nombramiento del Vice-Fiscal esgrimiendo la tesis del desacato de la Asamblea Nacional, lo hizo ante la Sala Plena y, por ello, la nulidad fue decretada de oficio (sin que nadie lo pidiera) por otra Sala, la Constitucional.

Ese fallo se dictó a propósito de uno de los recursos intentados por el Ministerio Público contra la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. Luego, la Sala Constitucional, ejerciendo poderes que no le han sido conferidos, bajo el pretexto del desacato, arrebató a la Asamblea Nacional la facultad de nombrar al representante del Ministerio Público, y con ello pretendió subsanar a posteriori la solicitud de antejuicio de mérito presentada, sin legitimidad, por el diputado Carreño.

No se olvide que, al menos hasta el momento de ser publicado este artículo, no se sabe quién será el representante ad-hoc y de facto que ejercerá la representación del Ministerio Público en la audiencia convocada para el 4 de Julio de 2017. Dicho de otra forma, quien quiso ser acusador de Luisa Ortega Díaz (Pedro Carreño) no podía serlo de acuerdo a la Ley, y quien podía ser el acusador de acuerdo a la Ley (el Vice-Fiscal o quien designe la AN) no ha solicitado el antejuicio. Este es otro plomo alojado en otra ala de la solicitud de antejuicio de mérito

Junta Médica ilegal

De acuerdo a lo que dijo el Diputado Carreño sobre su solicitud de antejuicio de mérito, esta se fundamenta en lo previsto en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano. Lo que esa norma establece es que los integrantes del Consejo Moral Republicano pueden ser removidos de sus cargos por la Asamblea Nacional –no por el TSJ– luego de realizado un antejuicio para establecer si hay mérito para abrir un juicio por incapacidad mental, lo cual debe ser certificado por una Junta Médica designada por el TSJ, con la aprobación de la AN.

Es evidente que el próximo paso que debió darse y no se dio, fue que la Sala Plena del TSJ debió designar una Junta Médica con la aprobación de la AN, y esto no ocurrió.

La incapacidad mental no es delito

El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano prevé las causales por las cuales los miembros del Consejo Moral Republicano pueden ser removidos de sus cargos. Además del supuesto de la incapacidad mental, hay otras nueve razones, pero ninguna de ellas hace alusión expresa a la comisión de hechos punibles.

Como ya adelanté, esa es la norma en que Pedro Carreño fundamentó su solicitud, la cual no permite determinar si hay elementos que den cuenta de la comisión de un hecho punible, sino determinar si hay fundamentos para abrir un juicio de interdicción contra la FGR. Dicho en forma coloquial, el antejuicio es para saber si hay suficientes indicios de que Luisa Ortega Díaz está en su sano juicio..

Partamos del supuesto de que Pedro Carreño tuviera legitimidad para solicitar un antejuicio de mérito (no la tiene), de que la Junta Médica hubiese sido designada con la aprobación de la AN (no fue así) y de que el representante del Ministerio Público fue debidamente designado (no ha ocurrido). Partiendo de esos supuestos negados, la Sala Plena no podía en ningún caso decretar medidas cautelares de coerción personal o de aseguramiento de bienes contra Luisa Ortega Díaz, incluso si estuviese loca de atar, pues la incapacidad mental no es un delito.

Posición adelantada

Dicho lo anterior, el diputado Carreño, además hallarse en posición offside estaba, como dice el léxico popular venezolano, cazando güire. Cómo se ha señalado, Pedro Carreño no tenía legitimidad para solicitar un antejuicio de mérito, el Vice Fiscal no solicitó el antejuicio, la AN no ha designado a un representante del Ministerio Público y la Sala Plena no podía decretar medidas cautelares contra Luisa Ortega pues no estamos ante la posible comisión de un delito, sino de una hipotética falta grave. Sin embargo, parece obvio que los jueces de línea están jugando de delanteros y por ello estamos frente a la posibilidad de que la Sala Plena del TSJ remueva a la FGR sin tener facultades para ello.

El antejuicio de mérito no es un pronunciamiento sobre el fondo. Es decir, la Sala Plena no resolverá si Luisa Ortega Díaz está loca o si cometió alguna falta grave, sólo podrá decir si existen elementos suficientes como para pensar que un juicio en ese sentido merece la pena. De allí lo de “antejuicio de mérito”.

Sin embargo, la sala Plena ya adelantó opinión, pues además de sostener implícitamente que la supuesta locura de Luis Ortega Díaz equivale a un delito, también ha dicho tácitamente que su insania es evidente y justifica un juicio. Debemos esperar además, que en el caso de Luisa Ortega Díaz, se aplique indebidamente una norma del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual el funcionario quedará suspendido e inhabilitado de ejercer cualquier cargo público cuando se cumplen los trámites del antejuicio.

Muy a pesar de todo lo anterior, la solicitud de antejuicio de mérito contra Luisa Ortega Díaz, no sólo alzó el vuelo, sino que sigue surcando los cielos a velocidad crucero, pero no le quede duda al lector de que el motivo no es jurídico.

¿Qué significa ser imputado por la Fiscalía?; por Jesús Alejandro Loreto C.

Durante los dos últimos días del mes de junio de 2017, el Ministerio Público difundió que había citado a los ciudadanos José Benavides Torres, excomandante general de la Guardia Nacional Bolivariana, y Gustavo González López, director del Servicio Bolivariano de Inteligencia en calidad de imputados. Ambos fueron jefes de dos organismos policiales que dependen del

Por Jesús Loreto | 2 de julio, 2017

justicia

Durante los dos últimos días del mes de junio de 2017, el Ministerio Público difundió que había citado a los ciudadanos José Benavides Torres, excomandante general de la Guardia Nacional Bolivariana, y Gustavo González López, director del Servicio Bolivariano de Inteligencia en calidad de imputados. Ambos fueron jefes de dos organismos policiales que dependen del Ejecutivo Nacional (González todavía lo es) que tienen como funciones el control del orden público y las labores de inteligencia. Pero, ¿qué significa eso de ser imputado?

El Fiscal General es un investigador

Ante la posibilidad de que se haya perpetrado un delito, el Ministerio Público debe abrir una averiguación. Cualquier persona puede solicitar el inicio de una investigación penal, lo que se hace a través de una denuncia, que sirve como notificación sobre la ocurrencia de un crimen y, al mismo tiempo, como una petición de que se investigue ese delito. El Ministerio Público también puede investigar de oficio, es decir, sin que nadie se lo haya solicitado. Así, por ejemplo, debe abrirse una investigación si usted se presenta en la policía o en una fiscalía y dice –denuncia– que lo robaron, pero también puede abrirse una investigación –de oficio– si la Fiscalía se entera de que a usted lo robaron.

La investigación de la Fiscalía tiene un propósito específico: saber qué ocurrió, de manera que el objeto del proceso penal es la determinación de la verdad. Así lo dispone la ley. Para que la Fiscalía pueda establecer la verdad, la ley y la Constitución le otorga ciertos poderes especiales, de manera que pueda inmiscuirse en la vida ajena. Así la Fiscalía puede obtener información sobre cómo, cuándo y dónde tuvo lugar el hecho investigado; para ello puede contar con la ayuda de la policía, y otros órganos del Poder Público, además de que tiene la facultad de exigir la colaboración de los particulares.

Dependiendo de los hallazgos de la investigación, la fiscalía deberá:

1. Acusar si tiene pruebas sobre la culpabilidad de alguien,

2. Solicitar el sobreseimiento si no fuere así y;

3. Archivar el expediente a la espera de que aparezcan más pruebas.

Benavides Torres y González López: sospechosos

En las novelas de policía anglosajonas, al imputado se le llama sospechoso y la razón de esto es que basado en la investigación, se cree que hay elementos para sospechar de que esa persona haya participado en la comisión del crimen investigado. Cuando esa sospecha orienta la investigación fiscal y está sustentada en el resultado de las averiguaciones, surge el imputado. En consecuencia, el Ministerio Público sospecha que los señores Benavides Torres y González López cometieron un delito y, por lo tanto, ha procedido a notificárselo. No se confunda: la citación como imputado no es un cortesía de la Fiscalía. Es una obligación del Ministerio Público, además de un derecho constitucional de toda persona investigada por la comisión de un delito.

A partir de ahora, los imputados Benavides Torres y González López conocerán el hecho por el cual han sido investigados, además del delito que se les imputa. Tienen el derecho, junto a sus abogados, de revisar la investigación de la Fiscalía, de declarar y de pedirle al Ministerio Público que realice ciertos actos para que se compruebe su inocencia y desvirtúen la imputación hecha en su contra. Recordemos que ambos imputados seguirán siendo inocentes hasta que haya una decisión judicial que establezca lo contrario.

¿Y ahora?

Los imputados pueden designar a abogados de su confianza para que les asistan legalmente, o en su defecto pueden solicitar que se les asigne un defensor público, para así asistir al acto de imputación, que es la oportunidad en que la Fiscalía les informará lo que ha encontrado y en qué basa su sospecha.

Alguien puede pensar que los señores Benavides Torres y González López no asistirán a la Fiscalía. En ese caso, la investigación igual seguirá su curso. Ahora bien, un gesto de rebeldía frente a una averiguación da lugar a pensar que los imputados no están dispuestos a ser investigados o están dispuestos a entorpecer la investigación, lo que le permitiría a la Fiscalía solicitar medidas cautelares para asegurar que se cumpla con el objeto del proceso. La Fiscalía podría solicitar medidas similares a las que ilegalmente decretó el Tribunal Supremo de Justicia contra la Fiscal General Luisa Ortega Diaz.

El mundo se hace cada vez más pequeño

De acuerdo con la información difundida por el Ministerio Público, los delitos por los que se investiga a los señores Benavides Torres y González López, son consecuencia de “graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos”. Siendo esto así, estamos frente a presuntos delitos cuya naturaleza amplía el alcance del brazo de la justicia; vale recordar el ejemplo de Augusto Pinochet, quien fue detenido en Londres en 1998 en virtud de una orden de detención librada por el juez de la Audiencia Nacional de España, Baltasar Garzón.

Por cierto, aquellos que crean haber sido afectados por los hechos que se le atribuyen a los imputados, tienen derecho a participar en el proceso penal de los señores Benavides Torres y González López. Podrían también, con base en el principio de jurisdicción universal, buscar incluso, en otras latitudes, la tutela que no obtengan en su país, de ser ese el caso.

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La justicia militar no es justicia para civiles; por Jesús Alejandro Loreto C.

Imaginen por un instante, que hace unos días tuvieron un altercado con un vecino y que se excedieron. Ahora enfrentan la posibilidad de ir presos por los insultos que le dijeron al vecino, los golpes que le dieron y los daños que le causaron a su casa. Aunque sea muy difícil, deben aceptar que no

Por Jesús Loreto | 30 de junio, 2017
Fotografía de Federico Parra para AFP

Fotografía de Federico Parra para AFP

Imaginen por un instante, que hace unos días tuvieron un altercado con un vecino y que se excedieron. Ahora enfrentan la posibilidad de ir presos por los insultos que le dijeron al vecino, los golpes que le dieron y los daños que le causaron a su casa. Aunque sea muy difícil, deben aceptar que no tienen derecho a un juicio perfecto y que sólo pueden aspirar a un juicio justo. Ahora les pregunto: ¿podrían aceptar que el juez y el fiscal estén subordinados al vecino y que sus cargos dependan de él y que estén obligados a obedecerle?

Un Juicio Justo como derecho fundamental

Lo que perseguía con la parábola del párrafo anterior, era evocar la noción mas común y elemental de justicia. Esa definición de justicia nos lleva a afirmar que todos tenemos derecho a que nos den lo que merecemos, lo que desde el punto de vista del Derecho Penal quiere decir que sólo los criminales han de recibir un castigo. En otras palabras, los inocentes no pueden ser sancionados. Ante esto surge la pregunta: ¿cómo asegurarnos de que todos los delincuentes sean impuestos de su merecida condena? La respuesta a esa pregunta, pasa por admitir que la justicia la administran los seres humanos y en consecuencia los juicios perfectos no existen. Por ello no hay derecho sino, en el mejor de los casos, a un juicio justo.

La presunción de inocencia y debido proceso

Ante la ineludible imperfección de la administración de justicia, la respuesta a la interrogante que dejé en el aire, es que la sociedad moderna ha optado por tolerar que un porcentaje de delincuentes no reciban castigo alguno. Digamos que, en el ejemplo ficticio que coloqué previamente, la sociedad prefiere verle a usted en libertad a pesar de lo que hizo, que poner preso al conserje del edificio que sólo trató de evitar el penoso incidente. De allí que se nos presuma inocente y que quien alegue lo contrario deba probarlo. Todo esto es un breve y sencillo resumen de la razones tras el principio de presunción de inocencia, aquello que dispone la Constitución según lo cual todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario. Esto último es la base esencial de un juicio justo, a partir de lo que surgen todas las demás reglas de la administración de justicia penal. De esta forma un juicio es justo, en la medida que se cumplan con las normas para demostrar que usted, a quien se le presume inocente, en efecto insultó a un vecino, lo agredió y le dañó la casa, es decir, que usted ha cometido un delito. A esas reglas en conjunto se les llama debido proceso, de manera que si esos límites se trasgreden, el juicio es injusto y, como tal, no habrá certeza sobre la responsabilidad penal del imputado.

El Juez Natural

Otra garantía esencial para que un juicio sea justo, es que los jueces, que son quienes administran el sistema de justicia penal, sean imparciales, autónomos e independientes. En el ejemplo que he usado, el juez de la causa no puede ser un órgano subordinado y dependiente de su vecino. Esa garantía se llama en derecho el Principio del Juez Natural, de manera que las personas que interpretan y aplican la ley para valorar las pruebas sobre la conducta de un imputado deben tener la capacidad de actuar con objetividad e independencia.

¿La jurisdicción militar es justa?

 Hace unas semanas, Prodavinci publicó un artículo de José Ignacio Hernández en el que queda extremadamente claro que a la luz de la Constitución Nacional, un civil no puede ser juzgado por militares, como no podría usted ser juzgado por jueces subordinados y dependientes de su vecino, el mismo que sufrió los embates de su ira. Así lo ha establecido además la Corte Interamericana de Derechos Humanos y también, en su momento, el Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante, sobre esto el ministro de la Defensa, Vladimir Padrino López, ha señalado lo siguiente: “Obviamente no podemos enjuiciar a un civil por insubordinación, por deserción, por negligencia, pero sí podemos enjuiciar a un civil que injurie e irrespete, que llame a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a rebelarse contra el orden constitucional y sus autoridades. Sí podemos abrir un juicio a aquellos que estén agrediendo, destrozando cuarteles, fortalezas, equipamiento, todo eso está establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar. Nada de eso se está inventando hoy, porque bastante antiguo es ese código”.

Como puede apreciarse, el fundamento central de Padrino López es que el Código Orgánico de Justicia Militar –mas no la Constitución– le da la facultad para enjuiciar a civiles. Al respecto sólo les reitero la invitación a leer el artículo de José Ignacio Hernández, pues es obvio que tal disposición es totalmente inconstitucional, como lo sería también que los subalternos y dependientes de su vecino les enjuiciaran por los excesos que usted cometió en su contra. Ahora bien, a lo que yo quiero referirme específicamente es si la jurisdicción militar brinda las garantías necesarias para que un civil sea sometido a un juicio justo. Les adelanto la respuesta y luego les doy las razones: ¡No, absolutamente no!

Las razones de mi tajante negativa, derivan paradójicamente de las palabras del propio ministro Padrino López, veamos:

 1. Sí podemos enjuiciar a un civil que injurie e irrespete, que llame a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a rebelarse contra el orden constitucional y sus autoridades.

Esta frase deja en evidencia que el Padrino López ha leído minuciosamente el Código Orgánico de Justicia Militar y sabe perfectamente que, en efecto, es él quien en la práctica estaría enjuiciando a cualquier civil sometido a la jurisdicción militar, ya que según el artículo 28 de ese instrumento legal, el Presidente de la República y el ministro de la Defensa son funcionarios de la justicia militar.

Mas aún, el Presidente de la República y el ministro de la Defensa tienen atribuciones para abrir juicios militares, ordenar el sobreseimiento, indultar, cambiar penas, vigilar la administración de justicia militar y además tienen injerencia directa en el proceso la selección de jueces y fiscales.

2. Sí podemos abrir un juicio a aquellos que estén agrediendo, destrozando cuarteles, fortalezas, equipamiento, todo eso está establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar.

El ministro de la Defensa alude a las normas del Código de Justicia Militar que le dan la facultad a él y al Presidente de la República de abrir juicios militares y se refiere a delitos contra la FANB, de la cual él es parte integrante, además de ser el oficial de mas alto rango, a quien todos los militares activos deben obediencia y subordinación.

 3. Todo eso está establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar. Nada de eso se están inventando hoy, porque bastante antiguo es ese código.

 En efecto, el Código de Justicia Militar es anacrónico ya que data de 1938 y su reforma mas reciente es del 17 de septiembre de 1998, en la cual todavía se hace referencia al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Nótese que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es posterior (24 de marzo de 2000), lo que explica que las disposiciones a las que alude el ministro Padrino López sean evidentemente incompatibles con la Constitución Nacional. Por ello, por ser contrarias a la Constitución, las normas procesales del Código Orgánico de Justicia Militar deben desaplicarse y así está expresamente previsto en el artículo 334 de la Constitución.

Aunque le he adelantado mi posición, le ruego que ahora la cuestione, pero para ello le pido que, por favor, recuerde la parábola del conflicto entre usted y su vecino. Seguro coincidirá conmigo en que el juicio en su contra sería tremendamente injusto, si su vecino tiene sobre el juez y el fiscal, las mismas atribuciones que tienen el Presidente de la República y el ministro Padrino López sobre todos los órganos de la jurisdicción militar.

Si lo anterior aplica para un conflicto entre vecinos, mas aún para actos atroces y abominables. En esos casos mas rigurosa debe ser la administración de justicia, pues mientras mas severa sea la pena que enfrente el culpable, mas alto es el riesgo de que los jueces terminen siendo verdugos. Así, por ejemplo, el 20 de abril de 1963, el dirigente comunista Julián Grimau fue ejecutado en España luego de ser condenado por un Tribunal Militar, que, sin pruebas, le impuso la pena de muerte por el delito de rebelión. En un artículo del diario La Vanguardia publicado hace unos años, se narra cómo el ministro de información del franquismo anticipó ante los medios el desenlace de un juicio impulsado por un comandante que no era abogado, como tampoco lo fue el ponente de la sentencia. A Julian Grimau, activista político, opositor a Franco, le acusaron de haber proferido torturas como miembro de la policía, pero la condena fue producto de la disciplina prusiana, no de un juicio justo, pues a Grimau lo juzgaron órganos dependientes y subordinados de Francisco Franco Bahamonde; como si a usted lo enjuiciara aquel vecino.

Armas en lugar de votos: ¿instigación a la insurrección?; por Jesús Loreto

Durante la tarde del día 27 de junio de 2017, fueron difundidas unas declaraciones del presidente Nicolás Maduro que inmediatamente fueron catalogadas por distintos líderes políticos y demás personalidades como una declaración de guerra. En efecto, el presidente Maduro empleó palabras como combate, violencia, muerte, destrucción y armas, pero también hizo alusión a la gesta

Por Jesús Loreto | 29 de junio, 2017
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Fotografía de AVN

Durante la tarde del día 27 de junio de 2017, fueron difundidas unas declaraciones del presidente Nicolás Maduro que inmediatamente fueron catalogadas por distintos líderes políticos y demás personalidades como una declaración de guerra. En efecto, el presidente Maduro empleó palabras como combate, violencia, muerte, destrucción y armas, pero también hizo alusión a la gesta libertadora de Bolívar, Sucre y Negro Primero, además de sostener que quiere paz. Veamos que fue lo que dijo exactamente Nicolás Maduro:

 “Yo se lo digo al mundo, escuchen esto, escuchen esto, yo se lo digo al mundo y aspiro que el mundo escuche después de 90 días de violencia, de destrucción y de muerte. Si Venezuela fuera sumida en el caos y la violencia y fuera destruida la revolución bolivariana, nosotros iríamos al combate, nosotros jamás nos rendiríamos y lo que no se pudo con los votos lo haríamos con las armas, liberaríamos nuestra patria con las armas, liberaríamos a la patria grande como lo hicieron Bolívar, Sucre, Negro Primero. Que nadie se llame a engaño, queremos paz, somos hombres y mujeres de paz, pero somos guerreros.”

 Uso de las armas para fines políticos

 Al margen de un estudio semántico serio sobre lo que quiso expresar el presidente Maduro, merece la pena concentrarse en lo que en efecto dijo y en las consecuencias penales de su discurso. Al respecto aludo a una norma prevista en el Código Penal de Venezuela, específicamente al artículo 145, el cual señala lo siguiente:

 “Cualquiera que ejecute algún acto que tenga por objeto hacer tomar las armas a los habitantes de la República contra los Poderes Públicos de la nación, será castigado con presidio de tres a seis años. Cuando los actos de que se trata en este artículo se cometieren con respecto a alguno de los estados de la República, las penas que se establecen se reducirán a la mitad de las indicadas en el mismo artículo.”

Obviemos por un momento las palabras del presidente Nicolás Maduro y centrémonos en la Ley. Lo esencial para interpretar una norma penal, es dejar a un lado la analogía; es decir, no podemos ampliar el ámbito de aplicación de la norma basados en aspectos semejantes que no están comprendidos en dicha norma. Si lo anterior resulta complicado, basta con un ejemplo; el homicidio es un delito que consiste en dar muerte a una persona, de manera que matar a una mascota no será jamás un homicidio, por más que la mascota se parezca a un ser humano.

 Instigación a la Insurrección

 Tocaría ahora identificar cuál es la conducta específica que se sanciona al promover el uso de armas en sustitución del voto. Dicho de otra forma, qué es lo que hay que hacer para incurrir en un delito. Sobre esto último debo mencionar que al delito previsto en el artículo 145 del Código Penal se le conoce como Instigación a la Insurrección, por loque vale la pena saber qué significan las palabrasinstigar e insurrección, y para ello basta con leer el diccionario:

 Instigar

tr. Inducir a alguien a una acción, generalmente considerada como negativa.

Instigaron al pueblo a pedir la dimisión del alcalde.  2. tr. Tramar o preparar con astucia algo. Una campaña de prenda instigó la caída del Gobierno

 Insurrección

f. Levantamiento, sublevación o rebelión de un pueblo, de una nación, etc.

En el texto del Código Penal no aparecen estas palabras en relación al artículo 145, pero así le llaman los autores que por siglos han escrito sobre esta norma que proviene de los Códigos Penales de Italia y Francia de finales del siglo XIX. Dicho esto, lo fundamental ahora es analizar la descripción que hicieron los legisladores venezolanos sobre lo que está prohibido y sancionado en el mencionado artículo 145 del Código Penal. Ese artículo alude a cualquier acto dirigido a promover o provocar una revuelta, asonada o tumulto mediante el uso de las armas, lo que puede hacerse mediante la repartición de las armas, o con un hecho tan sencillo como lanzar una proclama.

Hay proclamas que en momentos de tensión política, económica y social, han marcado el inicio de guerras. Las palabras de Slobodan Milošević el 28 de Junio de 1989, conocido hoy como el Discurso de Gazimestán, desencadenó la sangrienta Guerra de los Balcanes, lo que trajo consigo crímenes de lesa humanidad que fueron juzgados por el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia.

Volvamos ahora a la letra del artículo 145. Allí se dice que ejecutar un acto con la finalidad de que los habitantes de Venezuela tomen las armas contra el Poder Público Nacional o Estadal se castiga con presidio de hasta 6 años. El presidente Maduro, durante su discurso, sin duda ejecutó un acto; habló públicamente y nombró expresamente el uso de las armas como medio para conseguir lo que no ha obtenido mediante el sufragio, por ejemplo, la mayoría de curules de la Asamblea Nacional, órgano del Poder Público Nacional, o la Gobernación del Estado Lara, órgano del Poder Público Estadal. Por otra parte, durante ese acto, el presidente Nicolás Maduro se dirigió al pueblo venezolano como al resto del mundo, de manera que su mensaje estaba dirigido a los habitantes de Venezuela.

Le corresponde al Ministerio Público determinar si ha cometido un delito. No olvidemos, sin embargo, que el presidente Nicolás Maduro es el Comandante en Jefe de la Fuerza Armada y sus palabras tienen sobre los hombres armados un efecto que no tienen las palabras de ningún otro venezolano. Tampoco debemos olvidar, ni mucho menos soslayar, que las palabras siempre tienen consecuencias, más allá de lo que dicen los códigos.

La responsabilidad individual y la cadena de mando; por Jesús Loreto

Yo no fui es la frase con la que rogábamos que se individualizaran las responsabilidades a que hubiera lugar por alguna travesura colectiva e infantil ante la mirada escrutadora de nuestros padres. Se suele decir que la responsabilidad penal es personalísima y con ello se alude de manera intuitiva al principio de intrascendencia de la

Por Jesús Loreto | 24 de junio, 2017
Fotografía de Leo Álvarez

Fotografía de Leo Álvarez

Yo no fui es la frase con la que rogábamos que se individualizaran las responsabilidades a que hubiera lugar por alguna travesura colectiva e infantil ante la mirada escrutadora de nuestros padres. Se suele decir que la responsabilidad penal es personalísima y con ello se alude de manera intuitiva al principio de intrascendencia de la pena, lo que no es más que la prohibición de imponer una sanción a quien no sea el autor, material o intelectual, de un delito.

En Corea del Norte, por ejemplo, ocurre lo contrario. Allí se sanciona a tres generaciones por los hechos punibles cometidos por un ascendiente. Hasta los nietos son castigados por los delitos del abuelo. Pero no sólo sucede en Asia, los amantes del béisbol deben recordar que al legendario Orlando “El Duque” Hernández se le impidió pitchar en Cuba, luego de que su hermano menor y también lanzador, Liván Hernandez, desertó de la isla en 1995 para jugar en las Grandes Ligas. La aplicación de estas penas trascendentes pretende sancionar al culpable más allá de sí mismo y con ello conseguir un contundente ―aunque muy injusto― efecto disuasivo. En estos casos, no aplica el yo no fui.

En Venezuela se responde penalmente sólo por las acciones u omisiones propias. Así lo establece la Constitución y el Código Penal. Dicho de otra forma, en nuestro país nadie podría ser castigado penalmente por los actos ajenos y de allí la frase de la responsabilidad penal es personalísima. Tengamos presente que lo anterior sólo aplica a la responsabilidad penal, pues, en determinadas circunstancias, un padre es responsable civilmente por los actos de su hijo menor de edad, como lo sería el dueño por su mascota e incluso el patrono por los actos de sus empleados. En otras palabras, el yo no fui sólo aplica respecto de la responsabilidad penal, excepto en Cuba y Corea del Norte, entre otros con regímenes autoritarios(1).

El problema de las órdenes y la cadena de mando

Queda claro entonces que la norma general es la individualización de las responsabilidades penales: se responde por lo que uno hace o deja de hacer. No obstante, la historia está llena de casos en la que los criminales sostienen haber seguido instrucciones de sus superiores o los superiores alegan que sus subalternos actuaron espontáneamente o en contra de sus órdenes. Esto es especialmente frecuente en casos que ocurren en el estamento militar, cuyos pilares fundamentales son la disciplina, obediencia y subordinación. Un ejemplo son los predicamentos que tuvieron los jueces de los Nürnberger Prozesse o Los Juicios de Núremberg para atribuirles responsabilidad a los acusados. En uno de esos procesos, específicamente en el llamado Juicio Contra el Alto Mando, fueron enjuiciados 14 Generales Nazi por crímenes de guerra y delitos contra la humanidad, mientras que los subordinados que ejecutaron las atrocidades del Holocausto, fueron condenados en el marco de otros juicios que tuvieron lugar en otra ciudad.

Estos procesos marcaron un hito en la evolución del derecho y, en buena medida, son el precedente con base en el cual se han desarrollado las reglas para identificar  responsabilidades penales en situaciones tan complejas, como las que reinan en conflictos armados y en casos de violaciones masivas a los Derechos Humanos. Los militares involucrados en los horrores del Tercer Reich, así como los autores de la barbarie de la ex Yugoslavia, Rwanda o El Salvador suelen estar divididos en dos grupos: los que ordenan y los que ejecutan.

¿Quién es el responsable entonces? ¿El que da la orden, el que la cumple o ambos? El asunto es complejo, ya que habría que añadir al análisis la omisión de dar o de cumplir la orden y, si ello no fuese suficientemente confuso, hay una variable adicional: la tolerancia ante actos criminales, como el uso de armas de fuego para el control del orden público.

El artículo 65 de nuestro Código Penal señala “que no es punible quien obra en virtud de obediencia legitima y debida”, lo que parece indicar que el que cumple órdenes de un superior no es responsable penalmente. Esta última afirmación es inexacta, pues lo relevante no es la existencia de la orden, sino que sea legítima. Dicho de otra forma: la orden no puede ser contraria a la ley, de manera que el uso de armas de fuego o sustancias tóxicas en una manifestación pacífica no está justificado jamás. La Constitución expresamente lo prohíbe.  Quien acate la orden de usar un arma de fuego en una manifestación pacífica es responsable penalmente, porque la orden es inconstitucional. Por otra parte, el Código Penal dispone que “si el hecho ejecutado constituye un delito, la pena se le impondrá a quien dio la orden ilegal”. Como resulta obvio entonces, aquel que ordene usar armas de fuego en una manifestación es penalmente responsable. En consecuencia, la clave para individualizar al responsable no es la existencia de la orden, sino la naturaleza de la misma, es decir, quien da una orden ilegal es tan responsable como aquel que la ejecuta.

Queda pendiente analizar los efectos de la omisión de dar o cumplir una orden. Para ello la clave sigue siendo la legitimidad de la misma, pues sólo tolerar que se impartan instrucciones o se ejecuten actos ilegales expone a los funcionarios públicos a las sanciones establecidas en la ley. En algunos casos, como el de la desaparición forzada, la Constitución impone expresamente la obligación de desobedecer toda orden. De igual forma, un funcionario público no puede tolerar tratos que atenten contra la integridad física, psíquica o moral de cualquier persona. Resulta evidente entonces, que el militar que omite impartir una orden para que sus subalternos cesen en el uso de armas de fuego en una manifestación pacífica, o los efectivos de igual rango que lo toleren, son penalmente responsables, aunque, según el derecho, en un grado menor.

En definitiva, todo el que imparta o ejecute una orden que vulnere derechos fundamentales, así como aquel funcionario público que lo tolere, es penalmente responsable y no olvidemos que hoy día la posibilidad de sanción trasciende fronteras gracias al principio de universalidad, el Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional. En efecto, el cobijo que puede brindar la complicidad de la justicia es cada vez más delgado y frágil ante patrones sistemáticos de violación de Derechos Humanos. El “Yo no fui” tiene valor si y sólo si “el compromiso con los Derechos Humanos y con la individualización de responsabilidades frente a la ley” se enmarca en estos principios.

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(1): En Venezuela hay algunas excepciones inconstitucionales a esta regla, como la responsabilidad penal de la persona jurídica y de sus órganos de administración, gestión y vigilancia respecto de los delitos ambientales y los que están tipificados en la Ley Orgánica de Precios Justos.