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¿Son nulos los contratos celebrados por el gobierno en el Arco Minero del Orinoco?; por José I. Hernández

Por José Ignacio Hernández G. | 24 de enero, 2017

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Una de las muchas discusiones constitucionales que nos dejó el 2016, tiene que ver con los contratos celebrados por el Gobierno Nacional sin el control previo de la Asamblea Nacional.

Así, el pasado 26 de mayo de 2016 la Asamblea Nacional aprobó el Acuerdo en el cual señaló que todo contrato de interés público celebrado sin la autorización previa de la Asamblea es nulo e inexistente. Posteriormente, en Acuerdo de 9 de junio de 2016, la Asamblea Nacional desconoció la creación del Arco Minero del Orinoco por el Gobierno, negando la “autorización constitucional” para crear ese arco.

¿Son nulos los contratos firmados en el Arco Minero del Orinoco? Responder a esta pregunta puede ser complicado, tomando en cuenta el conjunto de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que han desconocido las funciones de control de la Asamblea. Pero, más allá de esta situación, es importante responder a esta pregunta de acuerdo con lo que dispone el Derecho venezolano.

1. ¿Qué es el Arco Minero del Orinoco?

En términos sencillos, el Arco Minero del Orinoco es un área del territorio nacional dentro de la cual el Gobierno Nacional diseñó un plan para promover actividades mineras. El nombre técnico es “Zona de Desarrollo Estratégico Nacional”. Para esos fines, en febrero de 2016 el Gobierno creó esa Zona, comprometiéndose a dictar medidas de fomento, como la simplificación de trámites y beneficios fiscales.

Según el Decreto que crea al Arco Minero del Orinoco, dentro de los minerales presentes en el área destacan la bauxita, el diamante, el oro y el coltán. De todos ellos, el coltán es el que mayor interés presenta para el Gobierno.

2. ¿Qué es el coltán?

El coltán no es, en estrictos términos, un mineral, sino más bien la mezcla natural de dos minerales: columbita y tantalita. El nombre “coltán” es de origen africano, y se utiliza para resumir —por sus primeras letras— la combinación de esos dos minerales.

Económicamente, el coltán es muy importante pues es la principal materia prima para extraer la tantalita o tántalo. Fue Ekeberg, en 1802, quien colocó ese nombre a un mineral que tenía, como principal característica, ser muy resistente a la corrosión pese a estar inmerso en otras sustancias. Ekeberg tomó el nombre de la mitología griega: Tántalo era hijo de Zeus y Pluto. Debido a su conducta, Zeus decidió torturarlo, sumergiéndolo en un lago hasta la barbilla, incapaz de tomar agua. Igual que el mineral, que podía estar sumergido sin perder sus atributos.

Debido a esas características, el tántalo es utilizado para fabricar condensadores de uso frecuente en celulares y computadoras. A inicios del 2000 su precio comenzó a incrementarse en los mercados internacionales, lo que avivó el interés por su explotación. Así, en la República Democrática del Congo ese mineral ha sido señalado como una de las causas de los conflictos civiles y ambientales por lo que atraviesa el país.

3. El coltán en Venezuela

Desde el 2009 el Gobierno venezolano ha anunciado que Venezuela tiene grandes reservas de coltán, lo que ha justificado diseñar políticas públicas para promover su explotación, tal y como puede leerse en el Plan de la Patria.

Para ello, en agosto de 2016 el Gobierno decidió que el coltán era un “mineral estratégico”, de acuerdo con el Decreto-Ley que rige a esos minerales. En la práctica, esto implicó que las actividades de exploración y explotación del coltán solo podían llevarse a cabo por el Gobierno directamente, o a través de empresas mixtas, o sea, sociedades en las cuales el Estado participa junto con la iniciativa privada. En todo caso, el Gobierno siempre debe tener la mayoría en esas sociedades.

4. Las empresas mixtas en el Arco Minero del Orinoco

Con base en ese marco jurídico, en noviembre de 2016 el Gobierno creó diversas empresas mixtas para explotar el coltán, dentro de las medidas de promoción que aplican en el Arco Minero del Orinoco.

Ni la creación del Arco Minero del Orinoco, ni los contratos por medio de los cuales el Gobierno creó a esas empresas mixtas fueron autorizados por la Asamblea Nacional. De allí, precisamente, la duda en cuanto a la constitucionalidad de esos contratos.

5. ¿Tenía la Asamblea Nacional que autorizar previamente
la creación del Arco Minero del Orinoco y los contratos de empresas mixtas de coltán?

Como ya he explicado aquí en Prodavinci, el principio general en el Derecho Constitucional venezolano es que el Gobierno puede dictar actos y celebrar contratos sin necesidad de contar con la autorización previa de la Asamblea Nacional. Este principio se justifica en la separación de poderes: como regla, el Gobierno no necesita el control previo de la Asamblea para dictar actos y celebrar contratos propios de su actividad.

Solo excepcionalmente, cuando la Constitución y la Ley así lo establezcan, es que esos actos y contratos deben ser previamente controlados por la Asamblea.

De esa manera, el Decreto-Ley que regula a la “Zona de Desarrollo Estratégico Nacional” no establece el control previo de la Asamblea para crear esa Zona, tal y como sucedió con el Arco Minero del Orinoco. Ello, por lo demás, ha sido la tradición en Venezuela: la creación de zonas o regiones económicas para implementar políticas económicas, es una función propia del Gobierno que no debe ser sometida al control previo de la Asamblea.

Por su parte, para celebrar contratos con inversionistas privadas, como son los contratos de las empresas mixtas creadas para aprovechar el coltán, tampoco el Gobierno necesita autorización previa de la Asamblea, salvo cuando así lo establezca la Ley, o cuando se trata de “contratos de interés públicos”.

El Decreto-Ley que regula la creación de empresas mixtas para aprovechar minerales estratégicos no somete esos contratos al control previo de la Asamblea. Ello tampoco es inusual: la creación de empresas mixtas, y en general, la asignación de derechos mineros, es una función propia del Gobierno que puede ser ejercida sin necesidad de control previo.

¿Los contratos para crear empresas mixtas son contratos de interés público? El concepto de contrato de interés público nunca ha estado muy bien definido en el Derecho Constitucional venezolano. En todo caso, puedo concluir que esa categoría solo aplica excepcionalmente a ciertos contratos que puedan comprometer la soberanía nacional con intensidad, típicamente debido a los compromisos financieros del Gobierno.

No es ése el caso de los contratos para crear empresas mixtas para el aprovechamiento del coltán. Se trata, por el contrario, de contratos ordinarios para la gestión de derechos mineros, en los cuales el Gobierno no contrae compromisos económicos. Por el contrario, esos contratos favorecen la inversión privada en actividades mineras.

 6. ¿Son constitucionales los contratos
celebrados por el Gobierno en el Arco Minero del Orinoco?

Una de las muchas consecuencias negativas del conflicto (in)constitucional del 2016, es que resulta muy difícil separar el grano de la paja, o sea, saber exactamente cuándo se está violando la Constitución al desconocerse funciones de la Asamblea y cuándo no. El instinto lleva a considerar que siempre se están desconociendo las funciones de la Asamblea y que, por lo tanto, los actos y contratos celebrados por el Gobierno son nulos.

Pero el instinto —y las apariencias— fallan muchas veces. Tal es el caso que nos ocupa: en contra de las apariencias, el Gobierno Nacional no violó la Constitución al celebrar acuerdos para la explotación del coltán en el Arco Minero del Orinoco sin autorización previa de la Asamblea. Por el contrario, y como se desprende de la Constitución, el Gobierno actuó en el ámbito propio de sus competencias, celebrando contratos ordinarios a las tareas que le corresponden.

Quizás muchos no estén de acuerdo con esa solución, pero es la solución que se desprende de la Constitución, siguiendo nuestra tradición. En Venezuela rige un sistema presidencialista atenuado, lo que significa que como regla, el Gobierno no requiere la autorización previa de la Asamblea, aun cuando sí queda sometido a otros controles parlamentarios. Por eso es que los contratos del Arco Minero del Orinoco no se someten el control previo de la Asamblea.

No estoy diciendo, aclaro, que esos contratos no deben ser controlados. Solo he dicho que no deben ser controlados previamente por la Asamblea, según la Constitución. Fuera de ello, rigen los controles generales a toda actividad minera, como en especial se deriva del control sobre el impacto ambiental de esas actividades.

Asimismo, la Asamblea Nacional puede ejercer sus funciones de control posterior sobre esos contratos. Esas funciones de control le permiten investigar la conveniencia de esos contratos; su impacto en la economía y su incidencia en el medio ambiente, por ejemplo. Sin embargo, el control posterior de la Asamblea no podría derivar en la nulidad de los contratos —algo que solo los Tribunales o la propia Administración puede declarar— ni en general, en su ejecución —la cual queda sometida a las potestades de la Administración, en temas tales y como el control ambiental. Asimismo, la Asamblea puede solicitar la intervención de los órganos del Poder Ciudadano, como la Contraloría General de la República y el Ministerio Público—.

José Ignacio Hernández G.  José Ignacio Hernández es abogado venezolano, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y Profesor de la UCV y UCAB. Puedes seguirlo en Twitter en @ignandez

Comentarios (5)

Alejandro Luy
24 de enero, 2017

Muchas gracias por tan importante análisis, de tan importante tema. Para mi ha sido muy útil para aclarar esa controversia. Como dice la canción, nunca es triste la verdad, lo que no tiene es remedio.

Manuel Enrique Rizo Ceballos
24 de enero, 2017

Que lamentable que este gobierno aun sabiendo el desastre que ha hecho con venezuela lo dejara en la ruina total, y es triste que la Asamblea Nacional negase los contratos de este arco minero y las empresas extranjeras aun se llevan los minerales que exploten de este arco y cuando se restituyan las garantías constitucionales ya sera demasiado tarde porque el robo y el saqueo a nuestras riquezas naturales ya se la habrán llevado de nuestro país y como siempre ocurre en nuestra nación no hay culpables de este delito. Porque ocurre esto por no tener jueces Nacionalistas que quieran a su país que hagan cumplir las leyes como debe ser, y porque tenemos una población indolente de los problemas nacionales que no se preocupan por el bienestar común, solo piensan en ellos mismo. Por esta razón es que estamos como estamos con un gobierno corrupto, delincuente y forajido que no respeta la Constitución Nacional y el pueblo lo permite, ya es hora de frenar estos abusos.

CEFÁS ROCAFIRME
24 de enero, 2017

GRACIAS ! Dr. HERNÄNDEZ y lo FELICITO “académicamente”, por su pedagógica explicación…Si USTED fuera ASESOR del PRESIDENTE de la A.N, nos AHORRARÍAMOS el tiempo de estar haciendo el RIDÏCULO, ante la comunidad internacional, por tener ASAMBLEA tal, que NO TIENE NPU. de sus DERECHOS e…IZQUIERDOS”! y por eso no terminamos saliendo de un “BUEN ASESORADO” GOBIERNERO ! * SALUD ! *

roberto rabinovich
28 de enero, 2017

No soy abogado pero creo que hablar de la tradición del derecho en Venezuela, cuando existía una Congreso que ejercía sus derechos y obligaciones son total autonomía, carece de sentido. Asimismo ocultar que estos contratos afectan o podrían hacerlo la condición constitucional de que el subsuelo (de eso se trata la minería) ES PROPIEDAD DEL ESTADO VENEZOLANO Y QUE ESOS CONTRATOS SON SECRETOS, ¿o es que el Sr. Hernández y la AN los conocen? ¿Cómo ejercer el control anterior o posterior, cuando la gestión en el Arco Minero es un protectorado militar? Creo que valdría más la pena tocar esos puntos antes de hablar del accionar legítimo del gobierno

roberto rabinovich
28 de enero, 2017

A lo dicho anteriormente me gustaría que el Sr. Hernández se dedicara a ver cómo se crearon Bauxiven, por ejemplo, o Ferrominera.¿Actuó el Congreso, se hizo público?

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