Perspectivas

Sobre “El pensamiento jurídico venezolano en el derecho de los hidrocarburos”; por Carlos Bellorin

Esta reseña es una versión de la publicada en inglés en el Journal of World Energy Law & Business publicado por Oxford University Press y la International Association of Petroleum Negotiators (AIPN).

Por Carlos Bellorin | 9 de agosto, 2017
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Fotografía de Reuters

“…esforzarse, buscar, encontrar y no ceder”. Ulysses. Alfred Tennyson.

El libro está dividido en tres capítulos. Los dos primeros analizan cada uno de los pensamientos jurídicos que han prevalecido históricamente en el país en relación con los hidrocarburos. El primero es el pensamiento “propietarista”, anclado en la propiedad de Estado sobre los yacimientos de los hidrocarburos y la consolidación de la figura de la concesión; y el segundo, es el pensamiento “estatista”, anclado en la figura de la reserva, entendida esta última en la cual el estado se reserva para sí la actividad petrolera e industrias conexas. El tercer capítulo es un llamado a dar paso a un nuevo pensamiento jurídico que busque recalibrar la relación entre el Estado, petróleo y sociedad.

El primer capítulo explica cómo el pensamiento “propietarista” estuvo basado en el principio de la propiedad del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos permitiendo, a la vez, que las actividades para su aprovechamiento fueran llevadas a cabo por entes privados sin intervención directa del Estado.

Después de algunas consideraciones históricas, el autor hace un ejercicio comparativo y comenta sobre la evolución de las figuras de la “concesión” y el “contrato”. Dentro de estas consideraciones explica que la concesión de manera general fue de concepción civilista y considerada como un contrato mixto, gobernada por el Código Civil con una parte regulada por el Derecho Público. Desde el punto de vista de los hidrocarburos, el tratamiento de estas dos figuras fue un asunto importante para los legisladores de la época, que pretendieron unificarlas en varias oportunidades hasta que la Ley de Hidrocarburos de 1922 lo hizo finalmente en la figura de la concesión.

Este capítulo también describe los primeros pasos para la ampliación de la intervención administrativa en las actividades de hidrocarburos, pasando la administración a jugar un papel relativamente pasivo a uno más activo. El autor identifica tres de los primeros pasos o “hitos” para este fin. El primero fue el establecimiento de controles administrativos creados en 1913 que incluye la creación de la Inspectoría General de Minas y la Sala Técnica de Minas; el segundo, el reconocimiento por la ley de 1918 de la iniciativa pública directa en el sector de hidrocarburos; y el tercero, la designación de Gumersindo Torres como ministro de Fomento en 1917, quien asumió el incremento del control estatal en el sector de hidrocarburos como política de Estado.

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El autor explica que el resultado de todos estos procesos fue la aprobación en 1920 de la primera Ley de Hidrocarburos en el país, separándola como materia especial de la actividad de minería. Esta ley acogía el sistema regalista que duraría muy poco ya que se volvería al sistema dominial en la Ley de Hidrocarburos de 1922 que, como dijimos anteriormente,afirmaría los principios civilistas de la concesión. Destaca el autor la efímera Ley de Hidrocarburos de 1935, que aunque no significó un cambio substancial al modelo introducido por la ley del 22 y las sucesivas leyes de hidrocarburos del periodo (la de 1925 y la de 1928), marcaría la última Ley de Hidrocarburos de la etapa gomecista y el corolario del gran debate político que se abriría poco después entre la relación del Estado y el petróleo.

Entra el autor entonces a explicar la transición definitiva del pensamiento “propietarista” al pensamiento “estatista”. Este asunto está muy bien documentado en el libro que identifica dos puntos de inflexión en dos reformas legales.

El primero de estos puntos de inflexión se vio recogido en la Ley de Hidrocarburos de 1936 que, entre otras cosas, introdujo el concepto de la “caducidad administrativa” en las concesiones petroleras. Antes de esta reforma, cualquier rescisión o terminación anticipada de una concesión debía ser declarada mediante sentencia y después de un proceso judicial. Esgrime el autor que remover esta facultad del poder judicial y otorgársela a la administración, significó una importante ruptura de la tradición legal liberal y civilista vigente al momento. Resulta interesante que la figura de la “caducidad administrativa” ha sido reciente y extensamente debatida en el marco de la Reforma Energética Mexicana de 2013 y las rondas de licitación llevadas a cabo a partir de 2014 hasta el presente. El segundo de estos puntos de inflexión fue la reforma de la Ley de Hidrocarburos de 1938, que reconoció expresamente la iniciativa pública directa del Estado de llevar cabo actividades petroleras a través de empresas estatales. Este hecho marcó la cimentación del “Estado empresario” nacido tímidamente a finales de la etapa gomecista. Este capítulo termina con unos comentarios a la Ley de Hidrocarburos de 1943, la cual es identificada por el autor como una consecuencia del cambio de pensamiento que había comenzado en 1939. Esta ley, que es considerada una de las más influyentes del siglo XX en Venezuela, se alineó como la estrategia imperante de venezolanización del petróleo en un contexto más amplio de una política integral que buscaba una mayor intervención del Estado en la economía. Afirma el autor que esta ley actuó como una “ley bisagra” para la definitiva transición entre ambos pensamientos jurídicos abriendo una nueva etapa no solo para la economía sino también para el país entero.

El segundo capítulo comienza por analizar la influencia de la Ley de Hidrocarburos de 1943 y el progresivo abandono del régimen liberal “propietarista” con acciones cada vez más concretas. La primera de estas acciones se articuló a través de la política de “no más concesiones” de 1945-1948, que como su nombre indica, fue diseñada para reducir la participación privada a favor de una participación más amplia del Estado en el sector de los hidrocarburos. Acota el autor que esta política tuvo un breve interludio con la dictadura de 1948-1958, teniendo como consecuencia que la última concesión se otorgaría en 1957. El autor repasa las más importantes medidas “estatistas” tomadas en los años siguientes, incluyendo aquellas que buscaron el incremento del Estado en la renta petrolera como el histórico “fifty-fifty” de 1948 y la reforma de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1958, que incrementó la participación del Estado en la renta petrolera a un 60%. También analiza cómo la transformación del modelo económico del Estado fue ideado para expandir aún más su participación en la economía y es concretada con hechos tales como la creación de la OPEP, la política sectorial de nacionalizaciones, los procesos de “reversión” iniciados en 1971 y la “nacionalización petrolera” de 1975 incluida la creación de Petróleos de Venezuela, S.A (PDVSA) con una muy especial naturaleza jurídica.

Después de discutir un ciclo entero de acciones proestatistas, el autor explora dos intentos de “atemperar” la política estatista que buscaron más participación privada en el sector. El primero fue la “apertura petrolera” de los años 90; y el segundo, colectivamente enmarcado en la Ley de Hidrocarburos Gaseosos de 1999, la Constitución de 1999 y la Ley de Hidrocarburos de 2001 (después reformada en 2006). Expone el autor que estos intentos, o “tercera vía regulatoria”, empezaron su final con el paro petrolero de 2002-2003, quedando definitivamente abandonados en 2003 con la vuelta al “modelo estatista” por el entonces presidente Hugo Chávez. Este “modelo estatista” mutaría en 2006 hacia el “modelo socialista” como medio para llegar al “Estado comunal”.

Escribe el autor que este nuevo “modelo” tuvo un impacto dramático en la política petrolera venezolana y en PDVSA, que empezó a ser usada abiertamente como un medio para un fin político. Este capítulo finaliza con unos breves comentarios sobre la denominada “renacionalización” de la industria petrolera de 2006-2007 y cómo su último propósito fue realmente apalancar los recursos de dicha industria en pro de la creación del “Estado comunal”.

Como conclusión, el tercer capítulo contiene algunas ponderaciones en las que el autor propone el cambio de un pensamiento jurídico centrado en el Estado y su visión estatista de desarrollo a uno centrado en el ciudadano y en la expansión de sus libertades. El autor afirma que esta nueva visión o pensamiento no puede ser alcanzada si el país mantiene su visión “estatista” en el sector de los hidrocarburos.

Reflexiones

Este libro publicado en marzo del 2016 es un logro desde todo punto de vista, no solo por lo informativo y lo actual del contenido sino por lo bien que está escrito. El texto, rico en referencias históricas, tiene un arco narrativo que lo invita a leerse como una crónica. Su autor, José Ignacio Hernández, es una presencia permanente aquí en Prodavinci en donde, con una impresionante rapidez, descifra, decodifica y condensa desarrollos legales y judiciales para el lector común. La vasta cantidad de artículos que ha escrito han analizado, entre otras cosas, las más importantes sentencias del abiertamente progobierno Tribunal Supremo de Justicia (TSJ). Estos análisis incluyen uno sobre la sentencia número 156, del 29 de marzo de 2017, en la que el TSJ reiteró la tesis de que la Asamblea Nacional estaba en desacato y por lo tanto asumía sus funciones en cuanto al control de la misma en el proceso de aprobación de empresas mixtas petroleras. Esta sentencia también marcó el comienzo del actual ciclo de protestas en Venezuela, que al momento de escribir estas líneas llevaba 100 días ininterrumpidos y sin señales de amainar. Quizás el país se encuentre en otro proceso de transición bajo la sombra de una abiertamente inconstitucional Asamblea Nacional Constituyente convocada el 1 de mayo de este año, no solo como sociedad en sí misma sino también con su relación con la industria petrolera y el control de su renta. Entender este hecho, sus consecuencias y alternativas es imperativo. Es por esto que este libro es importante para toda persona de cualquier país indistintamente interesada en derecho, hidrocarburos, política y entender el por qué los gobiernos fallan.

En lo personal y de-construyendo a Friedman, creo que hemos llegado al punto en el que lo que se considerada políticamente imposible hasta hace poco se está haciendo políticamente inevitable desde el punto de vista de nuestro pensamiento y relación con los hidrocarburos, no solo en lo legal y jurídico, sino también en lo social.

Carlos Bellorin es consultor petrolero y profesor de Derecho Petrolero Internacional en SciencesPo, Paris y Queen Mary University, Londres.

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